REGLAMENTO LOEX, BORRADOR
CONSIDERACIONES: CEDEHU
Consideraciones generales.-
Desde el Centro de Defensa y Estudio de los Derechos Humanos, CEDEHU, seguimos trabajando por la eliminación de las legislaciones especiales para las personas extranjeras, en tanto esté vigente la actual ley, y preconizamos a escala global un marco de universal libre circulación de Personas y de universalización de los Derechos Humanos en todas sus vertientes, Civiles, Políticas, Sociales y Culturales,
La política de los sucesivos gobiernos puede calificarse como paradigma del Racismo Institucional, de la Xenofobia militante y de la discriminación en materia de Derechos, Libertades y Garantías de los inmigrantes en España.
Resulta evidente que en el análisis del borrador del Reglamento no se puede desconocer el desolador marco jurídico que, en materia de Derechos y Libertades de los Inmigrantes, configura la normativa jurídica y que es ineludible la necesidad una nueva regulación, con rango de Ley, que de modo coherente proceda a derogar la vigente normativa y establezca un marco legal justo e igualitario, puesto que si el previo marco legislativo es insuficiente, restrictivo, antigarantista y desconocedor del tratamiento igualitario de los Derechos, Libertades, Deberes y Garantías de los Inmigrantes, jamás un Reglamento podrá superar el referido marco legal.
Ahora bien, un Reglamento en la técnica jurídica de desarrollo de la Ley no puede introducir limitaciones o restricciones no previstas en la Ley, por el contrario, un reglamento puede desarrollar en el sentido extensivo y amplio el alcance de los derechos reconocidos en la ley y sobre todo puede:
a) simplificar los trámites de aplicación, puede ofrecer sencillez en la regulación de trámites, establecer una regulación, concisa y clara, y por tanto limitar la discrecionalidad de los agentes públicos-administrativos
b) desarrollar-ampliar los conceptos jurídicos indeterminados a favor del administrado, evitando así interpretaciones restrictivas, introducir mejoras sustanciales para el desarrollo y aplicación de la Ley, y desde luego, en todas las previsiones legales abiertas, puede por vía reglamentaria configurarse un marco de regulación flexible, abierto, garantista, antiburocrático Por ejemplo el desarrollo administrativo del concepto de arraigo (en sus distintas variantes) puede hacerse en sentido extensivo o en sentido restrictivo.
Es decir un Reglamento puede abrir vías a la concreción garantista de la norma legal, en suma a una aplicación antiburocrática de la norma, y a una configuración de los requisitos reglamentarios desde una óptica de la primacía de la efectividad de los Derechos y Libertades de los Inmigrantes.
De este modo, jurídica y políticamente, el Reglamento no debe resultar una nueva oportunidad perdida para avanzar en la protección de los Derechos y Libertades, y de las garantías jurídicas de los inmigrantes.
Les hacemos llegar consideraciones que, entre muchas otras que podrían hacerse, estimamos imprescindible que sean tenidas en cuenta en la redacción definitiva del Reglamento de desarrollo de la Ley 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social tras la reforma efectuada por la LOEX 2/2009, cuyo borrador se ha hecho público y se encuentra en periodo de audiencia pública, consideraciones cuya línea rectora está basada en materializar y hacer efectivo el contenido de la Declaración Universal de los Derechos Humanos - incluye que
a) El Reglamento debe explicitar que no se imponga la sanción de expulsión por la mera residencia y trabajo irregulares.
b) Debe contemplar que no se imponga como condición para la regularización vía arraigo (Artº. 31.3 ley), ni para la renovación de autorizaciones la exigencia de un contrato laboral puesto que en una situación en la que los contratos por obra, o a tiempo parcial son prácticas habituales (en España el 25% de los contratos son temporales y una mayor proporción en los nuevos contratos) no se puede suponer que una parte de la población, la de origen extranjero, puede tener acceso privilegiado a contratos de mayor duración incluso que gran parte de los oriundos y que la llamada “crisis” ha afectado en mucha mayor proporción a los trabajadores inmigrantes – la tasa de paro en los inmigrantes regularizados es del 30%, en tanto la de los nacionales es del 20% - agrava esta situación injusta, en cuanto a la igualdad de oportunidades, el exigir a los inmigrantes que estaban o han pasado a estar en situación irregular, que tengan un contrato laboral de al menos un año en el momento de solicitar la regularización vía arraigo. Es difícil que un empresario firme un contrato a una persona inmigrante en situación irregular cuando no podrá disponer de ella hasta transcurridos muchos meses, dados los trámites administrativos exigidos y su lentitud.
c) Con motivo de su publicación, sería de justicia que Reglamento habilitase una vía para lograr la total regularización de la población inmigrante que vive en el Estado Español sin permiso de residencia y/o de trabajo y solucionase la gravísima problemática de las personas que carecen de todo tipo de documentación, los llamados inexpulsables. Las personas extranjeras que se hallan en territorio español y carecen de autorización de residencia y de trabajo deben tener la oportunidad, ante el cambio de legislación, de una regularización para poder organizar su residencia, reconociendo los derechos que como seres humanos les corresponden, y su regularización, además, contribuirá a hacer emerger economía sumergida y a facilitarles el acceso al trabajo en igualdad de condiciones a las del resto de la ciudadanía.
d) El Reglamento debe expresamente prohibir que los agentes de policía lleven a cabo redadas en las vías públicas o en locales públicos, así como controles de identidad y requerimientos de identificación basándose en los rasgos étnicos de las personas o en su asistencia o presencia en lugares públicos frecuentados por inmigrantes o extranjeros.
e) El Reglamento debe explicitar el deber de motivación de todas las resoluciones administrativas que tienen que ser siempre motivadas por virtud del Art. 9-3 de la Constitución que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos; y porque es de aplicación general el Art. 54 de la Ley 30/1992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común
Consideramos imprescindibles:
Modificación general a todo el articulado del borrador del Reglamento, que haga referencia a la carencia de antecedentes penales por delitos.
Corrección y delimitación de los antecedentes penales en el siguiente sentido:
1º.- No se pondrán tener en cuenta los antecedentes penales cancelados o que sean susceptibles de cancelación, con arreglo a las disposiciones del Código Penal Español sobre cancelación de antecedentes delictivos.
2º.- Que solo se tengan en cuenta los antecedentes penales, no cancelados y no susceptibles de cancelación, cuando se refieran a delitos graves, conforme al concepto de delitos graves del Código Penal Español.
MOTIVACIÓN: En primer lugar, se trata de evitar la creación de personas proscritas por el mero hecho de haber sido condenado por un delito. La inserción laboral es una de las vías de la rehabilitación y resocialización de las personas. Por ello, lanzar a la marginalidad a las personas por la mera existencia de antecedentes penales es ahondar en la discriminación social y privar a las personas del su derecho a la reinserción social, creando una categoría de excluidos que no es compatible con elementales pautas de política criminal democrática y socialmente avanzada. Por otra parte, existen delitos carentes de gravedad, y no solo los constituidos por meros ilícitos administrativos criminalizados, sino todos aquellos carente per se de intensidad de ataque a bienes jurídicos relevantes, como son los delitos menos graves del Código Penal Español.
En todo caso, nada impide que, por vía del Reglamento, se acote el campo del alcance desfavorable de la existencia de antecedentes penales no cancelados o de los no susceptibles de cancelación limitándolo a los delitos graves exclusivamente.
Artículo 1-1
Añadir el siguiente párrafo:
Presentados dichos documentos y acreditada la posesión de los medios de vida suficientes, los agentes de policía no podrán denegar la entrada.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir la arbitrariedad de los agentes de policía.
Artículo 8-1
Añadir el siguiente párrafo:
Presentados dichos documentos o cualquier medio de prueba admisible en el ordenamiento jurídico español los funcionarios de policía no podrán invocar que sea inverosímil el motivo del viaje.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir la arbitrariedad de los agentes de policía.
Artículo 9
Tras el primer párrafo añadir el siguiente párrafo:
No se podrá requerir la posesión de recursos económicos o medios de vida, que superen el doble del IPREM por persona.
MOTIVACIÓN: Se pretende evitar la arbitrariedad de los agentes de policía, ya que el doble del IPREM por persona y día ha de considerarse siempre suficiente
Artículo 12.2
Añadir al número 2 el siguiente párrafo:
Los funcionarios de policía deberán expresar motivadamente, de modo preciso, claro y pormenorizado, y por escrito, las razones jurídicas por las que no se consideren conforme la documentación presentada.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir la arbitrariedad de los funcionarios de policía, y para ello la motivación, de no hallar conforme la documentación presentada, resulta un requisito jurídico elemental que deriva del Artículo 9.3 de la Constitución.
Artículo 15.1
Tras el primer párrafo añadir el siguiente párrafo:
La motivación habrá de ser precisa, clara y pormenorizada, con razonamientos jurídicos bastantes y suficientes para fundar la denegación de entrada.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir la arbitrariedad de los agentes de policía.
Artículo 15.1, letra c
Añadir el siguiente párrafo después del segundo párrafo:
En todo caso el interesado podrá, en el instante, habilitar al abogado que le asista para que interponga de inmediato cuantos recursos jurisdiccionales o de medidas cautelares establezca el ordenamiento jurídico, bien ante la jurisdicción contencioso-administrativa, bien ante los Juzgados de Instrucción con funciones accesorias en la materia. En todo caso el abogado quedará plenamente habilitado para formalizar todo tipo de recursos, sin necesidad de procurador.
MOTIVACIÓN: Se trata de garantizar plena y efectivamente, y de modo inmediato, el acceso a las vías jurisdiccionales para así garantizar la tutela judicial efectiva por los órganos judiciales.
Artículo 15.2
Añadir el siguiente párrafo:
En todo caso, el abogado que asista al interesado podrá efectuar, en nombre del extranjero al que se le haya denegado la entrada, todo tipo de recursos tanto en vía administrativa como ante la jurisdicción contenciosa o ante los Juzgados de Instrucción con funciones accesorias en la materia.
MOTIVACIÓN: Se trata de garantizar plena y efectivamente, y de modo inmediato, el acceso a las vía jurisdiccionales, para así garantizar la tutela judicial efectiva por los órganos judiciales.
Artículo 15.3
Añadir el siguiente párrafo:
El extranjero privado de libertad por la denegación de entrada, podrá solicitar Habeas Corpus para su resolución por el Juez de Instrucción. Solicitado el Habeas Corpus se suspenderá la materialización de regreso, hasta que el Juez de Instrucción resuelva la solicitud.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir que se prive de eficacia jurisdiccional la solicitud de Habeas Corpus, mediante el fraude de ley consistente en materializar el regreso de modo que se impida al Juez de Instrucción oír al extranjero.
Artículo 19.3
Añadir el siguiente párrafo:
En todo caso las unidades o servicios de policía judicial, tendrán el deber de comprobar previamente si los procesos penales han sido sobreseídos o archivados, o si ha recaído sentencia absolutoria.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir, que el mero hecho de haber estado incurso en un proceso penal tenga efectos negativos.
Artículo 22.1 a)
Añadir el siguiente párrafo:
En todo caso, las unidades o servicios de policial judicial, tendrán el deber de comprobar previamente si los procesos penales han sido sobreseídos o archivados, o si ha recaído sentencia absolutoria.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir, que el mero hecho de haber estado incurso en un proceso penal tenga efectos negativos.
Artículo 23.1
a) Añadir el siguiente párrafo:
Se exceptúan los casos en que la jurisdicción contencioso-administrativa hubiese resuelto la nulidad de la expulsión previa.
MOTIVACIÓN: Se trata de garantizar el cumplimiento de las resoluciones judiciales, que hubiesen recaído después de haberse materializado una expulsión.
b) Añadir el siguiente párrafo:
Se exceptúan los casos en que los Jueces de Instrucción o los Jueces de lo Contencioso – Administrativo hayan adoptado medida cautelar o cautelarisima permitiendo la entrada provisional en España.
MOTIVACIÓN: Se trata de garantizar el cumplimiento de las resoluciones judiciales,
Artículo 23.3
Añadir el siguiente párrafo:
Si el extranjero por si o por su letrado, interpusiera recurso Habeas Corpus o recurso ante el Juez de Instrucción o el Juez de lo Contencioso-Administrativo no se podrá materializar la expulsión hasta que recaiga resolución judicial estimatoria del recurso.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar que mediante las devoluciones inmediatas, se frustren las resoluciones judiciales favorables a los extranjeros.
Artículo 23.4
Añadir el siguiente párrafo:
En todo caso el letrado del extranjero privado de libertad podrá interponer tanto el recurso de Habeas Corpus, como cualquier recurso legalmente previsto ante los jueces de Instrucción o los jueces de lo Contencioso – Administrativo
MOTIVACIÓN: Se trata de habilitar y legitimar a los letrados, para que por si mismos puedan ejercitar los recursos pertinentes y evitar situaciones de indefensión.
Artículo 23.6
Añadir una letra c) del siguiente tenor:
Se haya interpuesto Habeas Corpus o interpuesto demanda de medidas cautelares o cautelarisimas ante el juez de Instrucción o el Juez de lo Contencioso – Administrativo.
MOTIVACIÓN: Se trata de que se suspenda la ejecución de la devolución, hasta que no recaiga resolución judicial, y evitar así que las resoluciones judiciales favorables al extranjero devengan en ilusorias.
Artículo 24.2
Añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor:
Se exceptúan los casos en que la autoridad judicial hubiese dictado resolución suspendiendo el acto administrativo previo o adoptando medida cautelar o cautelarisima que paralice la ejecución de la salida obligatoria.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar que las resoluciones judiciales favorables al extranjero devengan ilusorias.
Artículo 25
Añadir el siguiente párrafo:
Se exceptúan los casos de extranjeros provistos de billetes de vuelo para regresar a sus países de origen o del que sean nacionales.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir el absurdo de que un extranjero no pueda regresar a su país de origen.
Artículo 53 e)
Añadir un último párrafo del siguiente tenor:
Aún cuando no se hayan transferido fondos o soportado gastos de su familiar, se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante, cuando el familiar haya perdido todo tipo de ingresos o patrimonio, subsidio o pensión en su país.
MOTIVACIÓN: Se trata de atender a las causas sobrevenidas, que supongan al familiar una situación de indigencia o pobreza y se produzcan por causas imprevisibles.
Artículo 55.1
Añadir el siguiente párrafo:
Toda vivienda que tenga cédula de habitabilidad habrá de ser considerada vivienda suficiente.
MOTIVACIÓN: El concepto de vivienda adecuado no puede quedar al arbitrio o discrecionalidad administrativa, ya que toda vivienda que tenga cédula de habitabilidad ha de ser jurídicamente considerada como adecuada.
Artículo 61.5 b)
Añadir un último párrafo del siguiente tenor literal:
Podrán emitir informes positivos, acreditativos de esfuerzo de integración del extranjeros, las asociaciones de inmigrantes y las organizaciones no gubernamentales de asistencia y defensa de los extranjeros. Dichos informes positivos serán igualmente valorables.
MOTIVACION: Las asociaciones de inmigrantes y las organizaciones no gubernamentales de asistencia y defensa de los extranjeros desarrollan y pueden desarrollar acciones formativas de índole plural que han de merecer el reconocimiento expreso de la administración estatal, autonómica o local, por lo que resulta preciso mencionarlas de modo directo.
Artículo 63. 1
Añadir un último párrafo del siguiente tenor:
En todo caso cuando el empleador o empresario así lo disponga, dentro del ámbito de sus facultades organizativas, el extranjero podrá residir y trabajar en cualquier lugar del territorio español.
MOTIVACIÓN: El Reglamento no puede cercenar las facultades legales de organización del trabajo del empresario o empleador por lo que habrá de respetarse las facultades de organización del empresario, y entre ellas las de disponer del traslado de los trabajadores y el consiguiente cambio de ámbito geográfico. Igualmente, el concepto de ocupación laboral, puede ser variable por el empresario para acomodar a los trabajadores a las variables necesidades empresariales.
Artículo 122.1
Añadir un último párrafo del siguiente tenor literal:
La relación laboral podrá ser acreditada en todo caso, mediante Acta Notarial en el que el empleador reconozca y manifieste que ha existido relación laboral no inferior a seis meses con el extranjero.
MOTIVACIÓN: Se trata de favorecer que los empleadores puedan reconocer, por vía notarial, la existencia de la relación laboral existente o ya finalizada, y asumir así las consecuencias derivadas de su reconocimiento, sirviendo tal vía para remediar el estrecho cauce de las solas resoluciones judiciales o de las resoluciones administrativas.
Artículo 182.1
Añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:
En ningún caso se podrá privar, al hijo nacido en España de la residencia, si el progenitor o progenitores omitiesen solicitar personalmente la autorización de residencia.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar que el simple olvido o el retraso por el progenitor o progenitores, en solicitar personalmente la autorización de residencia para el hijo nacido pueda aparejar, como ha ocurrido en no pocas ocasiones, la denegación de la autorización de residencia al hijo nacido. En todo caso, el original y copia de la partida de nacimiento, habrá de bastar para la adquisición automática de la residencia, sin que pueda calificarse como irregular el hijo nacido en España de residente.
Indicar que se han producido casos en que agentes de policía, han calificado de irregulares a hijos nacidos en España de residentes, cuando el progenitor o progenitores no solicitaron la autorización de residencia por olvido o desconocimiento.
Artículo 202.2
Añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor:
En ningún caso podrán los agentes de policía establecer controles aleatorios fijos u ocasionales, en lugares o establecimientos públicos, tendentes a la identificación de personas por sus rasgos físicos o apariencia externa de ser extranjeros.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar las prácticas arbitrarias de requerimiento de identificación, por agentes de la policía sobre la de rasgos físicos o apariencia externa de ser extranjeros.
Lamentablemente tales practicas se están realizando con harta frecuencia, sin que la persona requerida de identificación sea sospechosa de haber cometido o estar cometiendo, infracción penal o administrativa alguna.
Tales prácticas, sociológicamente en la doctrina son consideradas como expresivas de xenofobia o discriminación institucional, ya que se proyecta sobre las personas exclusivamente por su aspecto étnico o físico, y suponen una palmaria actuación no amparada por ley alguna. En concreto, no las ampara la Ley de Seguridad Ciudadana, ni la Ley de Fuerzas y Cuerpos de seguridad. Por ello, no existe obstáculo a que por vía reglamentaria se prohíban tales prácticas.
Además tales prácticas, no solo se producen mediante controles aleatorios, sino que incluso se despliegan mediante “redadas” en ámbitos públicos zonales, o en locales públicos cerrados donde los agentes de policía saben que acuden personas extranjeras.
En suma se trata de prohibir los controles de identidad por motivos de raza, origen o nacionalidad. Según la Constitución corresponde al Gobierno, a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, crear y mantener las condiciones adecuadas a tal efecto, y remover los obstáculos que lo impidan, sin perjuicio de las facultades y deberes de otros poderes públicos.
Las actividades cotidianas que no constituyen delito son los derechos y libertades que deben proteger las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Transformar estas fuerzas que deben estar al servicio de los ciudadanos en fuerzas de acoso y discriminación de una parte de la población es ilegítimo y supone abrir caminos al racismo y a la perversión del Estado de Derecho.
Artículo 208
Añadir un número 12 del siguiente tenor literal:
12 ñ. A los extranjeros indocumentados que se encuentren en España y consten calificados policialmente como “inexpulsables”, y cuya nacionalidad no haya sido reconocida por ningún país por haberse intentado previamente su expulsión, y no ser admitidos y reconocidos como nacionales del país al que se les pretenda expulsar, les será concedido el documento y cedula de inscripción al que se refiere este Artículo 208.
MOTIVACIÓN: La existencia en España de extranjeros indocumentados e inexpulsables, es una realidad objetiva realidad objetiva y que afecta a numerosas personas. De este modo los inexpulsables se hallan en España en una situación de total marginación, equivalente a la negación de su existencia como seres humanos.
Mediante la incorporación del párrafo anterior se trata de regularizar de una vez por todas, a dichas personas y así evitar su permanencia en la inexistencia jurídica que solo aboca a la marginalidad social y a la negación de todo tipo de derechos.
Artículo 220
Añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:
El abogado del extranjero privado de libertad ostentará legitimación activa para manifestar la voluntad de recurrir en vía contencioso administrativa y ejecutar la acción correspondiente contra la resolución de expulsión y así se hará constar en el Acta que se incorpora al expediente.
MOTIVACIÓN: No se entiende el empeño de privar a los abogados legitimados para, en nombre del extranjero privado de libertad, manifestar la voluntad de interponer recurso contencioso administrativo o ejecutar las acciones legales correspondientes contra la resolución de expulsión. Solo el oculto propósito de evitar la más completa defensa, y evitar el acceso a la tutela judicial efectiva o dificultar la defensa, encierra la redacción reglamentaria del Artículo 220. De ahí la necesidad de añadir el párrafo que se ha indicado.
Artículo 231
Suprimir íntegramente el párrafo segundo del Articulo 231 desde “Asimismo…” hasta “la seguridad nacional”
MOTIVACIÓN: La razón jurídica fundada en el principio de proporcionalidad radica en que se estima que en ningún caso, las infracciones previstas en el Artículo 53.1 a) de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero, pueden aparejar la expulsión del extranjero.
La sanción proporcional únicamente puede ser la de la multa, y el introducir conceptos indeterminados como “riesgo de incomparecencia” “evite o dificulte la expulsión”, “riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional” es abrir de plano las vías a la arbitrariedad de los agentes públicos, máxime cuando el procedimiento preferente conforma un modelo que aboca a la indefensión formal y material, en la gran mayoría de los casos, tal como enseña la experiencia empírica.
Artículo 232.1
Añadir un nuevo párrafo al número 1 del Artículo 232, del siguiente tenor literal:
Las investigaciones a las que se refiere el número 1 del presente artículo, deberán constar expresamente detalladas y concretadas en el acuerdo de iniciación del expediente.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar la arbitrariedad y la discrecionalidad inmotivada y para ello se estima preciso que se hagan constar de modo expreso y detallado cuales son “las investigaciones” que permiten fundar en Derecho la oportunidad de decidir la expulsión.
Artículo 232.1
Añadir un nuevo párrafo tras el primer párrafo del nº 5 del Artículo 232, del siguiente tenor literal:
La motivación de la solicitud de internamiento deberá ser expresamente motivada, tanto respecto a la motivación fáctica como a la motivación jurídica y expresará los motivos constitucionalmente fundados por los que se solicita el internamiento.
MOTIVACIÓN: El internamiento afecta al Derecho Fundamental de la Libertad, del que gozan igualmente los extranjeros. Por ello solicitar una medida que apareje la privación de libertad habrá de fundarse en el principio de máxima motivación o motivación intensa. Y tal motivación necesita ser fundada fáctica y jurídicamente evitándose todo tipo de formulario o expedientes estereotipados, en los que se invocan calificaciones genéricas o se utilizan vagos conceptos indeterminados de modo ritualizado, tal como la experiencia empírica enseña.
Artículo 232.5
Añadir un último párrafo tras el “No podrá … expediente” del siguiente tenor literal:
No podrá solicitarse un nuevo internamiento, cuando conste la existencia de una anterior solicitud de internamiento que hubiese sido judicialmente denegado, o el extranjero acredite la existencia del auto judicial desestimatorio de anterior solicitud de internamiento.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar una práctica en fraude de ley, bastante extendida, de volver a solicitar a un juez de instrucción distinto nuevos internamientos.
El Artículo 118 de la Constitución Española es claro y terminante, por lo que por vía reglamentaria ha de expresarse de modo diáfano que cuando un juez de intrucción deniega un internamiento o resulta posible volver a solicitar un nuevo internamiento a otro juez de instrucción distinto del mismo partido judicial o a otro juez de instrucción de diferente partido judicial.
Es más, no se acaba de entender la razón por la cual el Reglamento no contiene la obligación, de que las resoluciones judiciales denegatorias de un internamiento, queden informáticamente registradas en todas los sistemas policiales de registro de España.
Artículo 232.6 d)
Darle la siguiente redacción:
Cualquiera otra medida cautelar que el Juez de Instrucción o el Juez de lo Contencioso Administrativo estime adecuada y suficiente.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar equívocos y ambigüedades y dejar claro que “el juez” puede ser tanto juez de instrucción como el juez de lo contencioso administrativo.
Artículo 234
Añadir un nuevo segundo párrafo del siguiente tenor literal:
Igualmente se comunicará a los familiares y Organizaciones No Gubernamentales que el extranjero solicite.
MOTIVACIÓN: Se trata de que los familiares u Organizaciones No Gubernamentales, tengan inmediato conocimiento de la incoación del expediente, de la medida cautelar de detención, del internamiento y de la resolución de expulsión, a fin de que familiares y ONG´s puedan eficazmente y con prontitud co-ayudar a la defensa del extranjero concernido. De este modo, se contribuirá a evitar la indefensión que, en multitud de casos, se produce cuando el extranjero es detenido en un lugar geográfico de España lejano a donde residen sus familiares o las ONG´s que le asisten o pueden asistir.
Artículo 239.1
Añadir el siguiente tenor literal:
… salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados o puedan ser cancelados conforme a las reglas del Código Penal Español sobre cancelación de antecedentes delictivos.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir que, procediendo en Derecho la cancelación de antecedentes penales, la no cancelación formal tenga efectos negativos. En multitud de casos, y a pesar de cumplirse sobradamente los plazos de cancelación y los requisitos para la cancelación, no se opera formalmente la cancelación, que en Derecho material procede. Por ello, se justifica la inclusión de este párrafo sobre tales bases derivadas del propio Código Penal Español en materia de cancelación de antecedentes penales.
Artículo 255.2 a)
Suprimir la mención al párrafo a) del Artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero.
La redacción quedaría del siguiente tenor literal:
Art. 255.2 a) Que haya sido detenido por encontrarse inmerso en alguno de los supuestos de expulsión de los párrafos a) y b) del Artículo 54.1., así como los párrafos d) y f) del Artículo 53.1 y en el Artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero.
MOTIVACIÓN: Tal como ya se indicó, se estima que la infracción contenida en el Artículo 53.1 a) de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero (la mera estancia irregular) de acuerdo con el principio de proporcionalidad constitucionalmente consagrado, solo puede aparejar la sanción de multa y nunca la de expulsión. Tendría en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de Marzo del 2007 que dictamina que solo se aplicará si la Administración estima que existen otras causas, además de la estancia y el trabajo irregular, para optar por la expulsión, que deberán ser motivadas; y que para “la graduación de las sanciones, ... se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia"; así como el que la infracción no perjudica a personas o bienes jurídicamente protegidos y la indefensión que se produce con la aplicación del procedimiento preferente, la sanción puede ser aplicada de forma inmediata, y deja sin tutela judicial efectiva dado los plazos en que se resuelven los recursos contencioso-administrativos.
Artículo 255.4
Añadir el siguiente párrafo:
En todo caso los agentes y funcionarios gubernativos habrán de notificar y dejar expresa constancia, al extranjero del derecho que tiene a que se comunique el internamiento a sus familiares, a su asistencia letrada, a la organización no gubernamental y a otras personas residente en España. Cuando el extranjero solicitase la práctica de la comunicación referida, los agentes y funcionarios gubernativos habrán de formalizar la comunicación de inmediato y dejar constancia de que se ha efectuado.
MOTIVACIÓN: Se trata de garantizar la efectividad formal y material del derecho a que se practique la comunicación solicitada por el extranjero.
Artículo 256.2
Dar la siguiente redacción:
De acuerdo con el Articulo 62 bis de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero, los Centros de Internamiento no tienen naturaleza penitenciaria, ni pueden ser organizados bajo los esquemas o pautas penitenciarias o de prisiones, debiendo garantizarse que dispongan de servicios de asistencia social, cultural y sanitaria con dotaciones y medios materiales y personales suficientes. Los citados servicios serán en todo caso, de entidad superior a los establecidos respecto a otras situaciones de internamiento regulados en la normativa española.
MOTIVACIÓN: Se trata de mejorar y completar la redacción del Artículo, introduciendo la existencia de servicios culturales – como Bibliotecas, salas de lectura, etc. – y superando la equivalencia de prisiones o centro penitenciarios, ya que la ambigüedad del tenor de la frase “… equivalentes a los establecidos respecto a otras situaciones de internamiento reguladas en la normativa española” parece querer apuntar a una equivalencia con los centros penitenciarios.
Muy al contrario, se propugna que los Centros de Internamiento dejen de ser centros de hacinamiento y sufrimiento, al carecer en la práctica de servicios asistenciales sociales, sanitarios, culturales, deportivos y de ocio.
Estar privado de libertad hasta 60 días requiere que los Centros de Internamiento no solo tengan una construcción y espacios suficientes y dignos, que garanticen la privacidad e intimidad, sino que se les dote de medios personales materiales suficientes para que el internamiento no se convierta en una pena añadida a la medida cautelar de privación de libertad.
En todo caso, no se entiende la razón, salvo que ocultas permanezcan, por la que no se utiliza el presente reglamento para una regulación digna de los servicios de asistencia social, sanitaria, cultural y de ocio y deportes en los Centros de Internamiento, con el fin de impedir que de facto la organización del Centro derive a situaciones de régimen penitenciario.
Matrimonios mixtos (nacional-extranjero):
Debe establecer, de modo expreso, un cuestionario tipo para todo el Estado, en que las preguntas a realizar a los futuros contrayentes se basen exclusivamente en la existencia de un consentimiento libre.
MOTIVACIÓN: Se tiene conocimiento de que hay jueces que someten a las personas que van a contraerlo a un “examen” que no tiene nada que ver con el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos, única condición que puede ser requerida como establece el artº 16 de la Declaración UDH.
Por tanto el Reglamento debe ser un instrumento al servicio de una política integral en materia de inmigración, estructurable sobre la igualdad de Derechos y Libertades y la Integración Social y no contribuir a consagrar la visión utilitarista de la Inmigración ni profundizar en el tratamiento de la Inmigración, como una cuestión de “control de fronteras” y “control de flujos”, ahondando en la visión policial de un fenómeno social complejo ni contribuyendo a la legitimación de las percepciones estereotipadas de la Inmigración, ciñendo el fenómeno migratorio a una especie de invasión por parte de personas pobres y conflictivas.
El Reglamento, dentro del marco general legislativo vigente, debe basarse en una consideración efectiva, y material de la cultura jurídica social y política, que requiere la directa aplicación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del año 1948.
Conviene recordar que la Ley 4/2000 en su Artº.3 dice que : “...Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos…
Se trata de evitar que el desarrollo reglamentario de la Ley profundice en reforzar el cierre de fronteras y maximizar el número de expulsiones de extranjeros en situación irregular, mediante una política de absoluto control policial, de incremento del número y cuantía de las sanciones, de penalización de la solidaridad, de fomento del “miedo” y de las medidas disuasorias para que no vengan más o se vayan, incluso los ya regularizados.
De que no aumente el alineamiento con la corriente europea más conservadora, predominante en estos momentos en cuanto al enfoque de la inmigración ni en utilizar la inmigración como chivo expiatorio de la “crisis”, reforzando la idea utilitarista de adecuar la admisión de personas inmigrantes a las necesidades del mercado de trabajo, incidiendo en el concepto de “preferencia nacional”.
Se trata de impedir que se refuerce normativamente el artificio de crear un clima de emergencia y peligro con objeto de aumentar el control policial al conjunto de la población, y hacer ver que estamos en una situación que exige prescindir de libertad y derechos en aras a la seguridad.
CONSIDERACIONES: CEDEHU
Consideraciones generales.-
Desde el Centro de Defensa y Estudio de los Derechos Humanos, CEDEHU, seguimos trabajando por la eliminación de las legislaciones especiales para las personas extranjeras, en tanto esté vigente la actual ley, y preconizamos a escala global un marco de universal libre circulación de Personas y de universalización de los Derechos Humanos en todas sus vertientes, Civiles, Políticas, Sociales y Culturales,
La política de los sucesivos gobiernos puede calificarse como paradigma del Racismo Institucional, de la Xenofobia militante y de la discriminación en materia de Derechos, Libertades y Garantías de los inmigrantes en España.
Resulta evidente que en el análisis del borrador del Reglamento no se puede desconocer el desolador marco jurídico que, en materia de Derechos y Libertades de los Inmigrantes, configura la normativa jurídica y que es ineludible la necesidad una nueva regulación, con rango de Ley, que de modo coherente proceda a derogar la vigente normativa y establezca un marco legal justo e igualitario, puesto que si el previo marco legislativo es insuficiente, restrictivo, antigarantista y desconocedor del tratamiento igualitario de los Derechos, Libertades, Deberes y Garantías de los Inmigrantes, jamás un Reglamento podrá superar el referido marco legal.
Ahora bien, un Reglamento en la técnica jurídica de desarrollo de la Ley no puede introducir limitaciones o restricciones no previstas en la Ley, por el contrario, un reglamento puede desarrollar en el sentido extensivo y amplio el alcance de los derechos reconocidos en la ley y sobre todo puede:
a) simplificar los trámites de aplicación, puede ofrecer sencillez en la regulación de trámites, establecer una regulación, concisa y clara, y por tanto limitar la discrecionalidad de los agentes públicos-administrativos
b) desarrollar-ampliar los conceptos jurídicos indeterminados a favor del administrado, evitando así interpretaciones restrictivas, introducir mejoras sustanciales para el desarrollo y aplicación de la Ley, y desde luego, en todas las previsiones legales abiertas, puede por vía reglamentaria configurarse un marco de regulación flexible, abierto, garantista, antiburocrático Por ejemplo el desarrollo administrativo del concepto de arraigo (en sus distintas variantes) puede hacerse en sentido extensivo o en sentido restrictivo.
Es decir un Reglamento puede abrir vías a la concreción garantista de la norma legal, en suma a una aplicación antiburocrática de la norma, y a una configuración de los requisitos reglamentarios desde una óptica de la primacía de la efectividad de los Derechos y Libertades de los Inmigrantes.
De este modo, jurídica y políticamente, el Reglamento no debe resultar una nueva oportunidad perdida para avanzar en la protección de los Derechos y Libertades, y de las garantías jurídicas de los inmigrantes.
Les hacemos llegar consideraciones que, entre muchas otras que podrían hacerse, estimamos imprescindible que sean tenidas en cuenta en la redacción definitiva del Reglamento de desarrollo de la Ley 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social tras la reforma efectuada por la LOEX 2/2009, cuyo borrador se ha hecho público y se encuentra en periodo de audiencia pública, consideraciones cuya línea rectora está basada en materializar y hacer efectivo el contenido de la Declaración Universal de los Derechos Humanos - incluye que
a) El Reglamento debe explicitar que no se imponga la sanción de expulsión por la mera residencia y trabajo irregulares.
b) Debe contemplar que no se imponga como condición para la regularización vía arraigo (Artº. 31.3 ley), ni para la renovación de autorizaciones la exigencia de un contrato laboral puesto que en una situación en la que los contratos por obra, o a tiempo parcial son prácticas habituales (en España el 25% de los contratos son temporales y una mayor proporción en los nuevos contratos) no se puede suponer que una parte de la población, la de origen extranjero, puede tener acceso privilegiado a contratos de mayor duración incluso que gran parte de los oriundos y que la llamada “crisis” ha afectado en mucha mayor proporción a los trabajadores inmigrantes – la tasa de paro en los inmigrantes regularizados es del 30%, en tanto la de los nacionales es del 20% - agrava esta situación injusta, en cuanto a la igualdad de oportunidades, el exigir a los inmigrantes que estaban o han pasado a estar en situación irregular, que tengan un contrato laboral de al menos un año en el momento de solicitar la regularización vía arraigo. Es difícil que un empresario firme un contrato a una persona inmigrante en situación irregular cuando no podrá disponer de ella hasta transcurridos muchos meses, dados los trámites administrativos exigidos y su lentitud.
c) Con motivo de su publicación, sería de justicia que Reglamento habilitase una vía para lograr la total regularización de la población inmigrante que vive en el Estado Español sin permiso de residencia y/o de trabajo y solucionase la gravísima problemática de las personas que carecen de todo tipo de documentación, los llamados inexpulsables. Las personas extranjeras que se hallan en territorio español y carecen de autorización de residencia y de trabajo deben tener la oportunidad, ante el cambio de legislación, de una regularización para poder organizar su residencia, reconociendo los derechos que como seres humanos les corresponden, y su regularización, además, contribuirá a hacer emerger economía sumergida y a facilitarles el acceso al trabajo en igualdad de condiciones a las del resto de la ciudadanía.
d) El Reglamento debe expresamente prohibir que los agentes de policía lleven a cabo redadas en las vías públicas o en locales públicos, así como controles de identidad y requerimientos de identificación basándose en los rasgos étnicos de las personas o en su asistencia o presencia en lugares públicos frecuentados por inmigrantes o extranjeros.
e) El Reglamento debe explicitar el deber de motivación de todas las resoluciones administrativas que tienen que ser siempre motivadas por virtud del Art. 9-3 de la Constitución que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos; y porque es de aplicación general el Art. 54 de la Ley 30/1992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común
Consideramos imprescindibles:
Modificación general a todo el articulado del borrador del Reglamento, que haga referencia a la carencia de antecedentes penales por delitos.
Corrección y delimitación de los antecedentes penales en el siguiente sentido:
1º.- No se pondrán tener en cuenta los antecedentes penales cancelados o que sean susceptibles de cancelación, con arreglo a las disposiciones del Código Penal Español sobre cancelación de antecedentes delictivos.
2º.- Que solo se tengan en cuenta los antecedentes penales, no cancelados y no susceptibles de cancelación, cuando se refieran a delitos graves, conforme al concepto de delitos graves del Código Penal Español.
MOTIVACIÓN: En primer lugar, se trata de evitar la creación de personas proscritas por el mero hecho de haber sido condenado por un delito. La inserción laboral es una de las vías de la rehabilitación y resocialización de las personas. Por ello, lanzar a la marginalidad a las personas por la mera existencia de antecedentes penales es ahondar en la discriminación social y privar a las personas del su derecho a la reinserción social, creando una categoría de excluidos que no es compatible con elementales pautas de política criminal democrática y socialmente avanzada. Por otra parte, existen delitos carentes de gravedad, y no solo los constituidos por meros ilícitos administrativos criminalizados, sino todos aquellos carente per se de intensidad de ataque a bienes jurídicos relevantes, como son los delitos menos graves del Código Penal Español.
En todo caso, nada impide que, por vía del Reglamento, se acote el campo del alcance desfavorable de la existencia de antecedentes penales no cancelados o de los no susceptibles de cancelación limitándolo a los delitos graves exclusivamente.
Artículo 1-1
Añadir el siguiente párrafo:
Presentados dichos documentos y acreditada la posesión de los medios de vida suficientes, los agentes de policía no podrán denegar la entrada.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir la arbitrariedad de los agentes de policía.
Artículo 8-1
Añadir el siguiente párrafo:
Presentados dichos documentos o cualquier medio de prueba admisible en el ordenamiento jurídico español los funcionarios de policía no podrán invocar que sea inverosímil el motivo del viaje.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir la arbitrariedad de los agentes de policía.
Artículo 9
Tras el primer párrafo añadir el siguiente párrafo:
No se podrá requerir la posesión de recursos económicos o medios de vida, que superen el doble del IPREM por persona.
MOTIVACIÓN: Se pretende evitar la arbitrariedad de los agentes de policía, ya que el doble del IPREM por persona y día ha de considerarse siempre suficiente
Artículo 12.2
Añadir al número 2 el siguiente párrafo:
Los funcionarios de policía deberán expresar motivadamente, de modo preciso, claro y pormenorizado, y por escrito, las razones jurídicas por las que no se consideren conforme la documentación presentada.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir la arbitrariedad de los funcionarios de policía, y para ello la motivación, de no hallar conforme la documentación presentada, resulta un requisito jurídico elemental que deriva del Artículo 9.3 de la Constitución.
Artículo 15.1
Tras el primer párrafo añadir el siguiente párrafo:
La motivación habrá de ser precisa, clara y pormenorizada, con razonamientos jurídicos bastantes y suficientes para fundar la denegación de entrada.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir la arbitrariedad de los agentes de policía.
Artículo 15.1, letra c
Añadir el siguiente párrafo después del segundo párrafo:
En todo caso el interesado podrá, en el instante, habilitar al abogado que le asista para que interponga de inmediato cuantos recursos jurisdiccionales o de medidas cautelares establezca el ordenamiento jurídico, bien ante la jurisdicción contencioso-administrativa, bien ante los Juzgados de Instrucción con funciones accesorias en la materia. En todo caso el abogado quedará plenamente habilitado para formalizar todo tipo de recursos, sin necesidad de procurador.
MOTIVACIÓN: Se trata de garantizar plena y efectivamente, y de modo inmediato, el acceso a las vías jurisdiccionales para así garantizar la tutela judicial efectiva por los órganos judiciales.
Artículo 15.2
Añadir el siguiente párrafo:
En todo caso, el abogado que asista al interesado podrá efectuar, en nombre del extranjero al que se le haya denegado la entrada, todo tipo de recursos tanto en vía administrativa como ante la jurisdicción contenciosa o ante los Juzgados de Instrucción con funciones accesorias en la materia.
MOTIVACIÓN: Se trata de garantizar plena y efectivamente, y de modo inmediato, el acceso a las vía jurisdiccionales, para así garantizar la tutela judicial efectiva por los órganos judiciales.
Artículo 15.3
Añadir el siguiente párrafo:
El extranjero privado de libertad por la denegación de entrada, podrá solicitar Habeas Corpus para su resolución por el Juez de Instrucción. Solicitado el Habeas Corpus se suspenderá la materialización de regreso, hasta que el Juez de Instrucción resuelva la solicitud.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir que se prive de eficacia jurisdiccional la solicitud de Habeas Corpus, mediante el fraude de ley consistente en materializar el regreso de modo que se impida al Juez de Instrucción oír al extranjero.
Artículo 19.3
Añadir el siguiente párrafo:
En todo caso las unidades o servicios de policía judicial, tendrán el deber de comprobar previamente si los procesos penales han sido sobreseídos o archivados, o si ha recaído sentencia absolutoria.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir, que el mero hecho de haber estado incurso en un proceso penal tenga efectos negativos.
Artículo 22.1 a)
Añadir el siguiente párrafo:
En todo caso, las unidades o servicios de policial judicial, tendrán el deber de comprobar previamente si los procesos penales han sido sobreseídos o archivados, o si ha recaído sentencia absolutoria.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir, que el mero hecho de haber estado incurso en un proceso penal tenga efectos negativos.
Artículo 23.1
a) Añadir el siguiente párrafo:
Se exceptúan los casos en que la jurisdicción contencioso-administrativa hubiese resuelto la nulidad de la expulsión previa.
MOTIVACIÓN: Se trata de garantizar el cumplimiento de las resoluciones judiciales, que hubiesen recaído después de haberse materializado una expulsión.
b) Añadir el siguiente párrafo:
Se exceptúan los casos en que los Jueces de Instrucción o los Jueces de lo Contencioso – Administrativo hayan adoptado medida cautelar o cautelarisima permitiendo la entrada provisional en España.
MOTIVACIÓN: Se trata de garantizar el cumplimiento de las resoluciones judiciales,
Artículo 23.3
Añadir el siguiente párrafo:
Si el extranjero por si o por su letrado, interpusiera recurso Habeas Corpus o recurso ante el Juez de Instrucción o el Juez de lo Contencioso-Administrativo no se podrá materializar la expulsión hasta que recaiga resolución judicial estimatoria del recurso.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar que mediante las devoluciones inmediatas, se frustren las resoluciones judiciales favorables a los extranjeros.
Artículo 23.4
Añadir el siguiente párrafo:
En todo caso el letrado del extranjero privado de libertad podrá interponer tanto el recurso de Habeas Corpus, como cualquier recurso legalmente previsto ante los jueces de Instrucción o los jueces de lo Contencioso – Administrativo
MOTIVACIÓN: Se trata de habilitar y legitimar a los letrados, para que por si mismos puedan ejercitar los recursos pertinentes y evitar situaciones de indefensión.
Artículo 23.6
Añadir una letra c) del siguiente tenor:
Se haya interpuesto Habeas Corpus o interpuesto demanda de medidas cautelares o cautelarisimas ante el juez de Instrucción o el Juez de lo Contencioso – Administrativo.
MOTIVACIÓN: Se trata de que se suspenda la ejecución de la devolución, hasta que no recaiga resolución judicial, y evitar así que las resoluciones judiciales favorables al extranjero devengan en ilusorias.
Artículo 24.2
Añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor:
Se exceptúan los casos en que la autoridad judicial hubiese dictado resolución suspendiendo el acto administrativo previo o adoptando medida cautelar o cautelarisima que paralice la ejecución de la salida obligatoria.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar que las resoluciones judiciales favorables al extranjero devengan ilusorias.
Artículo 25
Añadir el siguiente párrafo:
Se exceptúan los casos de extranjeros provistos de billetes de vuelo para regresar a sus países de origen o del que sean nacionales.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir el absurdo de que un extranjero no pueda regresar a su país de origen.
Artículo 53 e)
Añadir un último párrafo del siguiente tenor:
Aún cuando no se hayan transferido fondos o soportado gastos de su familiar, se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante, cuando el familiar haya perdido todo tipo de ingresos o patrimonio, subsidio o pensión en su país.
MOTIVACIÓN: Se trata de atender a las causas sobrevenidas, que supongan al familiar una situación de indigencia o pobreza y se produzcan por causas imprevisibles.
Artículo 55.1
Añadir el siguiente párrafo:
Toda vivienda que tenga cédula de habitabilidad habrá de ser considerada vivienda suficiente.
MOTIVACIÓN: El concepto de vivienda adecuado no puede quedar al arbitrio o discrecionalidad administrativa, ya que toda vivienda que tenga cédula de habitabilidad ha de ser jurídicamente considerada como adecuada.
Artículo 61.5 b)
Añadir un último párrafo del siguiente tenor literal:
Podrán emitir informes positivos, acreditativos de esfuerzo de integración del extranjeros, las asociaciones de inmigrantes y las organizaciones no gubernamentales de asistencia y defensa de los extranjeros. Dichos informes positivos serán igualmente valorables.
MOTIVACION: Las asociaciones de inmigrantes y las organizaciones no gubernamentales de asistencia y defensa de los extranjeros desarrollan y pueden desarrollar acciones formativas de índole plural que han de merecer el reconocimiento expreso de la administración estatal, autonómica o local, por lo que resulta preciso mencionarlas de modo directo.
Artículo 63. 1
Añadir un último párrafo del siguiente tenor:
En todo caso cuando el empleador o empresario así lo disponga, dentro del ámbito de sus facultades organizativas, el extranjero podrá residir y trabajar en cualquier lugar del territorio español.
MOTIVACIÓN: El Reglamento no puede cercenar las facultades legales de organización del trabajo del empresario o empleador por lo que habrá de respetarse las facultades de organización del empresario, y entre ellas las de disponer del traslado de los trabajadores y el consiguiente cambio de ámbito geográfico. Igualmente, el concepto de ocupación laboral, puede ser variable por el empresario para acomodar a los trabajadores a las variables necesidades empresariales.
Artículo 122.1
Añadir un último párrafo del siguiente tenor literal:
La relación laboral podrá ser acreditada en todo caso, mediante Acta Notarial en el que el empleador reconozca y manifieste que ha existido relación laboral no inferior a seis meses con el extranjero.
MOTIVACIÓN: Se trata de favorecer que los empleadores puedan reconocer, por vía notarial, la existencia de la relación laboral existente o ya finalizada, y asumir así las consecuencias derivadas de su reconocimiento, sirviendo tal vía para remediar el estrecho cauce de las solas resoluciones judiciales o de las resoluciones administrativas.
Artículo 182.1
Añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:
En ningún caso se podrá privar, al hijo nacido en España de la residencia, si el progenitor o progenitores omitiesen solicitar personalmente la autorización de residencia.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar que el simple olvido o el retraso por el progenitor o progenitores, en solicitar personalmente la autorización de residencia para el hijo nacido pueda aparejar, como ha ocurrido en no pocas ocasiones, la denegación de la autorización de residencia al hijo nacido. En todo caso, el original y copia de la partida de nacimiento, habrá de bastar para la adquisición automática de la residencia, sin que pueda calificarse como irregular el hijo nacido en España de residente.
Indicar que se han producido casos en que agentes de policía, han calificado de irregulares a hijos nacidos en España de residentes, cuando el progenitor o progenitores no solicitaron la autorización de residencia por olvido o desconocimiento.
Artículo 202.2
Añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor:
En ningún caso podrán los agentes de policía establecer controles aleatorios fijos u ocasionales, en lugares o establecimientos públicos, tendentes a la identificación de personas por sus rasgos físicos o apariencia externa de ser extranjeros.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar las prácticas arbitrarias de requerimiento de identificación, por agentes de la policía sobre la de rasgos físicos o apariencia externa de ser extranjeros.
Lamentablemente tales practicas se están realizando con harta frecuencia, sin que la persona requerida de identificación sea sospechosa de haber cometido o estar cometiendo, infracción penal o administrativa alguna.
Tales prácticas, sociológicamente en la doctrina son consideradas como expresivas de xenofobia o discriminación institucional, ya que se proyecta sobre las personas exclusivamente por su aspecto étnico o físico, y suponen una palmaria actuación no amparada por ley alguna. En concreto, no las ampara la Ley de Seguridad Ciudadana, ni la Ley de Fuerzas y Cuerpos de seguridad. Por ello, no existe obstáculo a que por vía reglamentaria se prohíban tales prácticas.
Además tales prácticas, no solo se producen mediante controles aleatorios, sino que incluso se despliegan mediante “redadas” en ámbitos públicos zonales, o en locales públicos cerrados donde los agentes de policía saben que acuden personas extranjeras.
En suma se trata de prohibir los controles de identidad por motivos de raza, origen o nacionalidad. Según la Constitución corresponde al Gobierno, a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, crear y mantener las condiciones adecuadas a tal efecto, y remover los obstáculos que lo impidan, sin perjuicio de las facultades y deberes de otros poderes públicos.
Las actividades cotidianas que no constituyen delito son los derechos y libertades que deben proteger las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Transformar estas fuerzas que deben estar al servicio de los ciudadanos en fuerzas de acoso y discriminación de una parte de la población es ilegítimo y supone abrir caminos al racismo y a la perversión del Estado de Derecho.
Artículo 208
Añadir un número 12 del siguiente tenor literal:
12 ñ. A los extranjeros indocumentados que se encuentren en España y consten calificados policialmente como “inexpulsables”, y cuya nacionalidad no haya sido reconocida por ningún país por haberse intentado previamente su expulsión, y no ser admitidos y reconocidos como nacionales del país al que se les pretenda expulsar, les será concedido el documento y cedula de inscripción al que se refiere este Artículo 208.
MOTIVACIÓN: La existencia en España de extranjeros indocumentados e inexpulsables, es una realidad objetiva realidad objetiva y que afecta a numerosas personas. De este modo los inexpulsables se hallan en España en una situación de total marginación, equivalente a la negación de su existencia como seres humanos.
Mediante la incorporación del párrafo anterior se trata de regularizar de una vez por todas, a dichas personas y así evitar su permanencia en la inexistencia jurídica que solo aboca a la marginalidad social y a la negación de todo tipo de derechos.
Artículo 220
Añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:
El abogado del extranjero privado de libertad ostentará legitimación activa para manifestar la voluntad de recurrir en vía contencioso administrativa y ejecutar la acción correspondiente contra la resolución de expulsión y así se hará constar en el Acta que se incorpora al expediente.
MOTIVACIÓN: No se entiende el empeño de privar a los abogados legitimados para, en nombre del extranjero privado de libertad, manifestar la voluntad de interponer recurso contencioso administrativo o ejecutar las acciones legales correspondientes contra la resolución de expulsión. Solo el oculto propósito de evitar la más completa defensa, y evitar el acceso a la tutela judicial efectiva o dificultar la defensa, encierra la redacción reglamentaria del Artículo 220. De ahí la necesidad de añadir el párrafo que se ha indicado.
Artículo 231
Suprimir íntegramente el párrafo segundo del Articulo 231 desde “Asimismo…” hasta “la seguridad nacional”
MOTIVACIÓN: La razón jurídica fundada en el principio de proporcionalidad radica en que se estima que en ningún caso, las infracciones previstas en el Artículo 53.1 a) de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero, pueden aparejar la expulsión del extranjero.
La sanción proporcional únicamente puede ser la de la multa, y el introducir conceptos indeterminados como “riesgo de incomparecencia” “evite o dificulte la expulsión”, “riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional” es abrir de plano las vías a la arbitrariedad de los agentes públicos, máxime cuando el procedimiento preferente conforma un modelo que aboca a la indefensión formal y material, en la gran mayoría de los casos, tal como enseña la experiencia empírica.
Artículo 232.1
Añadir un nuevo párrafo al número 1 del Artículo 232, del siguiente tenor literal:
Las investigaciones a las que se refiere el número 1 del presente artículo, deberán constar expresamente detalladas y concretadas en el acuerdo de iniciación del expediente.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar la arbitrariedad y la discrecionalidad inmotivada y para ello se estima preciso que se hagan constar de modo expreso y detallado cuales son “las investigaciones” que permiten fundar en Derecho la oportunidad de decidir la expulsión.
Artículo 232.1
Añadir un nuevo párrafo tras el primer párrafo del nº 5 del Artículo 232, del siguiente tenor literal:
La motivación de la solicitud de internamiento deberá ser expresamente motivada, tanto respecto a la motivación fáctica como a la motivación jurídica y expresará los motivos constitucionalmente fundados por los que se solicita el internamiento.
MOTIVACIÓN: El internamiento afecta al Derecho Fundamental de la Libertad, del que gozan igualmente los extranjeros. Por ello solicitar una medida que apareje la privación de libertad habrá de fundarse en el principio de máxima motivación o motivación intensa. Y tal motivación necesita ser fundada fáctica y jurídicamente evitándose todo tipo de formulario o expedientes estereotipados, en los que se invocan calificaciones genéricas o se utilizan vagos conceptos indeterminados de modo ritualizado, tal como la experiencia empírica enseña.
Artículo 232.5
Añadir un último párrafo tras el “No podrá … expediente” del siguiente tenor literal:
No podrá solicitarse un nuevo internamiento, cuando conste la existencia de una anterior solicitud de internamiento que hubiese sido judicialmente denegado, o el extranjero acredite la existencia del auto judicial desestimatorio de anterior solicitud de internamiento.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar una práctica en fraude de ley, bastante extendida, de volver a solicitar a un juez de instrucción distinto nuevos internamientos.
El Artículo 118 de la Constitución Española es claro y terminante, por lo que por vía reglamentaria ha de expresarse de modo diáfano que cuando un juez de intrucción deniega un internamiento o resulta posible volver a solicitar un nuevo internamiento a otro juez de instrucción distinto del mismo partido judicial o a otro juez de instrucción de diferente partido judicial.
Es más, no se acaba de entender la razón por la cual el Reglamento no contiene la obligación, de que las resoluciones judiciales denegatorias de un internamiento, queden informáticamente registradas en todas los sistemas policiales de registro de España.
Artículo 232.6 d)
Darle la siguiente redacción:
Cualquiera otra medida cautelar que el Juez de Instrucción o el Juez de lo Contencioso Administrativo estime adecuada y suficiente.
MOTIVACIÓN: Se trata de evitar equívocos y ambigüedades y dejar claro que “el juez” puede ser tanto juez de instrucción como el juez de lo contencioso administrativo.
Artículo 234
Añadir un nuevo segundo párrafo del siguiente tenor literal:
Igualmente se comunicará a los familiares y Organizaciones No Gubernamentales que el extranjero solicite.
MOTIVACIÓN: Se trata de que los familiares u Organizaciones No Gubernamentales, tengan inmediato conocimiento de la incoación del expediente, de la medida cautelar de detención, del internamiento y de la resolución de expulsión, a fin de que familiares y ONG´s puedan eficazmente y con prontitud co-ayudar a la defensa del extranjero concernido. De este modo, se contribuirá a evitar la indefensión que, en multitud de casos, se produce cuando el extranjero es detenido en un lugar geográfico de España lejano a donde residen sus familiares o las ONG´s que le asisten o pueden asistir.
Artículo 239.1
Añadir el siguiente tenor literal:
… salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados o puedan ser cancelados conforme a las reglas del Código Penal Español sobre cancelación de antecedentes delictivos.
MOTIVACIÓN: Se trata de impedir que, procediendo en Derecho la cancelación de antecedentes penales, la no cancelación formal tenga efectos negativos. En multitud de casos, y a pesar de cumplirse sobradamente los plazos de cancelación y los requisitos para la cancelación, no se opera formalmente la cancelación, que en Derecho material procede. Por ello, se justifica la inclusión de este párrafo sobre tales bases derivadas del propio Código Penal Español en materia de cancelación de antecedentes penales.
Artículo 255.2 a)
Suprimir la mención al párrafo a) del Artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero.
La redacción quedaría del siguiente tenor literal:
Art. 255.2 a) Que haya sido detenido por encontrarse inmerso en alguno de los supuestos de expulsión de los párrafos a) y b) del Artículo 54.1., así como los párrafos d) y f) del Artículo 53.1 y en el Artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero.
MOTIVACIÓN: Tal como ya se indicó, se estima que la infracción contenida en el Artículo 53.1 a) de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero (la mera estancia irregular) de acuerdo con el principio de proporcionalidad constitucionalmente consagrado, solo puede aparejar la sanción de multa y nunca la de expulsión. Tendría en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de Marzo del 2007 que dictamina que solo se aplicará si la Administración estima que existen otras causas, además de la estancia y el trabajo irregular, para optar por la expulsión, que deberán ser motivadas; y que para “la graduación de las sanciones, ... se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia"; así como el que la infracción no perjudica a personas o bienes jurídicamente protegidos y la indefensión que se produce con la aplicación del procedimiento preferente, la sanción puede ser aplicada de forma inmediata, y deja sin tutela judicial efectiva dado los plazos en que se resuelven los recursos contencioso-administrativos.
Artículo 255.4
Añadir el siguiente párrafo:
En todo caso los agentes y funcionarios gubernativos habrán de notificar y dejar expresa constancia, al extranjero del derecho que tiene a que se comunique el internamiento a sus familiares, a su asistencia letrada, a la organización no gubernamental y a otras personas residente en España. Cuando el extranjero solicitase la práctica de la comunicación referida, los agentes y funcionarios gubernativos habrán de formalizar la comunicación de inmediato y dejar constancia de que se ha efectuado.
MOTIVACIÓN: Se trata de garantizar la efectividad formal y material del derecho a que se practique la comunicación solicitada por el extranjero.
Artículo 256.2
Dar la siguiente redacción:
De acuerdo con el Articulo 62 bis de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero, los Centros de Internamiento no tienen naturaleza penitenciaria, ni pueden ser organizados bajo los esquemas o pautas penitenciarias o de prisiones, debiendo garantizarse que dispongan de servicios de asistencia social, cultural y sanitaria con dotaciones y medios materiales y personales suficientes. Los citados servicios serán en todo caso, de entidad superior a los establecidos respecto a otras situaciones de internamiento regulados en la normativa española.
MOTIVACIÓN: Se trata de mejorar y completar la redacción del Artículo, introduciendo la existencia de servicios culturales – como Bibliotecas, salas de lectura, etc. – y superando la equivalencia de prisiones o centro penitenciarios, ya que la ambigüedad del tenor de la frase “… equivalentes a los establecidos respecto a otras situaciones de internamiento reguladas en la normativa española” parece querer apuntar a una equivalencia con los centros penitenciarios.
Muy al contrario, se propugna que los Centros de Internamiento dejen de ser centros de hacinamiento y sufrimiento, al carecer en la práctica de servicios asistenciales sociales, sanitarios, culturales, deportivos y de ocio.
Estar privado de libertad hasta 60 días requiere que los Centros de Internamiento no solo tengan una construcción y espacios suficientes y dignos, que garanticen la privacidad e intimidad, sino que se les dote de medios personales materiales suficientes para que el internamiento no se convierta en una pena añadida a la medida cautelar de privación de libertad.
En todo caso, no se entiende la razón, salvo que ocultas permanezcan, por la que no se utiliza el presente reglamento para una regulación digna de los servicios de asistencia social, sanitaria, cultural y de ocio y deportes en los Centros de Internamiento, con el fin de impedir que de facto la organización del Centro derive a situaciones de régimen penitenciario.
Matrimonios mixtos (nacional-extranjero):
Debe establecer, de modo expreso, un cuestionario tipo para todo el Estado, en que las preguntas a realizar a los futuros contrayentes se basen exclusivamente en la existencia de un consentimiento libre.
MOTIVACIÓN: Se tiene conocimiento de que hay jueces que someten a las personas que van a contraerlo a un “examen” que no tiene nada que ver con el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos, única condición que puede ser requerida como establece el artº 16 de la Declaración UDH.
Por tanto el Reglamento debe ser un instrumento al servicio de una política integral en materia de inmigración, estructurable sobre la igualdad de Derechos y Libertades y la Integración Social y no contribuir a consagrar la visión utilitarista de la Inmigración ni profundizar en el tratamiento de la Inmigración, como una cuestión de “control de fronteras” y “control de flujos”, ahondando en la visión policial de un fenómeno social complejo ni contribuyendo a la legitimación de las percepciones estereotipadas de la Inmigración, ciñendo el fenómeno migratorio a una especie de invasión por parte de personas pobres y conflictivas.
El Reglamento, dentro del marco general legislativo vigente, debe basarse en una consideración efectiva, y material de la cultura jurídica social y política, que requiere la directa aplicación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del año 1948.
Conviene recordar que la Ley 4/2000 en su Artº.3 dice que : “...Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos…
Se trata de evitar que el desarrollo reglamentario de la Ley profundice en reforzar el cierre de fronteras y maximizar el número de expulsiones de extranjeros en situación irregular, mediante una política de absoluto control policial, de incremento del número y cuantía de las sanciones, de penalización de la solidaridad, de fomento del “miedo” y de las medidas disuasorias para que no vengan más o se vayan, incluso los ya regularizados.
De que no aumente el alineamiento con la corriente europea más conservadora, predominante en estos momentos en cuanto al enfoque de la inmigración ni en utilizar la inmigración como chivo expiatorio de la “crisis”, reforzando la idea utilitarista de adecuar la admisión de personas inmigrantes a las necesidades del mercado de trabajo, incidiendo en el concepto de “preferencia nacional”.
Se trata de impedir que se refuerce normativamente el artificio de crear un clima de emergencia y peligro con objeto de aumentar el control policial al conjunto de la población, y hacer ver que estamos en una situación que exige prescindir de libertad y derechos en aras a la seguridad.
