ANÁLISIS DEL REGLAMENTO DE DESARROLLO DE LA LEY DE EXTRANJERÍA, DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Centro de Defensa y Estudio de los Derechos Humanos ( CEDEHU )
Enero 2005
ÍNDICE
I.- Introducción
II.- Consideraciones generales sobre el “nuevo” Reglamento
III.- Un análisis crítico puntual
III.1.- Sobre la Disposición Transitoria Tercera. Proceso de Normalización
III.2.- La cuestión de los “sin papeles inexpulsables”
III.3.-El deber de motivación
III.4.-Aspectos del Reglamento que endurecen la aplicación de la Ley
IV.- CONCLUSIONES
Elaborado por el Centro de Defensa y Estudio de los Derechos Humanos (C.E.D.E.H.U)
I.- Introducción
Al entrar en vigor, el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, desde C.E.D.E.H.U, y desde la concepción universalista de los Derechos Humanos, hemos realizado un análisis crítico que, desde la reflexión jurídica y social, se ocupa del alcance del “nuevo” Reglamento de Extranjería.
Reiteramos que desde el C.E.D.E.H.U. preconizamos a escala global un marco de universal libre circulación de Personas y de universalización de los Derechos Humanos en todas sus vertientes, Civiles, Políticas, Sociales y Culturales.
Por ello la posición del C.E.D.E.H.U. nada tiene que ver con la de los ultraliberales de mercado, que ciñen el núcleo, pretendidamente teórico, de su postura a la metafísica de la autorregulación del mercado laboral.
Para evitar confusiones, se estima preciso resaltar que el C.E.D.E.H.U siempre ha rechazado radicalmente, y en su integridad, la política xenófoba del Partido Popular, y del Gobierno de dicho partido, en materia de inmigración.
Globalmente considerada, la política de los gobiernos del P.P. durante ocho años bien puede calificarse como paradigma del Racismo Institucional, de la Xenofobia militante y de la discriminación en materia de Derechos, Libertades y Garantías de los inmigrantes en España.
Señalado lo anterior, resulta evidente que un análisis crítico del “nuevo” Reglamento no puede desconocer el desolador marco jurídico que, en materia de Derechos y Libertades de los Inmigrantes, ha configurado la normativa jurídica impuesta por los Gobiernos del P.P..Sin ocultar el hecho de que las modificaciones introducidas en la Ley 14/2003 contaron con el apoyo del P.S.O.E..
Por ello, aparece como de urgente necesidad una nueva regulación, con rango de Ley, que de modo coherente proceda a derogar la vigente normativa y establezca un marco legal justo e igualitario.
La necesidad de un nuevo modelo legal resulta ineludible, puesto que si el previo marco legislativo es insuficiente, restrictivo, antigarantista y desconocedor del tratamiento igualitario de los Derechos, Libertades, Deberes y Garantías de los Inmigrantes, jamás un pretendido “nuevo” Reglamento podrá superar el referido marco legal.
II.- Consideraciones generales sobre el “nuevo” Reglamento
*.- Ahora bien, un Reglamento en la técnica jurídica de desarrollo de la Ley no puede introducir limitaciones o restricciones no previstas en la Ley.
Por el contrario, un reglamento puede desarrollar en el sentido extensivo y amplio el alcance de los derechos reconocidos en la ley y sobre todo puede:
a) simplificar los trámites de aplicación, puede ofrecer sencillez en la regulación de trámites, establecer una regulación, concisa y clara, y por tanto limitar la discrecionalidad de los agentes públicos-administrativos
b) desarrollar-ampliar los conceptos jurídicos indeterminados a favor del administrado, evitando así interpretaciones restrictivas, introducir mejoras sustanciales para el desarrollo y aplicación de la Ley, y desde luego, en todas las previsiones legales abiertas, puede por vía reglamentaria configurarse un marco de regulación flexible, abierto, garantista, antiburocrático Por ejemplo el desarrollo administrativo del concepto de arraigo (en sus distintas variantes) puede hacerse en sentido extensivo o en sentido restrictivo.
Es decir un Reglamento puede abrir vías a la concreción garantista de la norma legal, en suma a una aplicación antiburocrática de la norma, y a una configuración de los requisitos reglamentarios desde una óptica de la primacía de la efectividad de los Derechos y Libertades de los Inmigrantes.
Pues bien, el “nuevo” Reglamento de Extranjería nace insuficiente y acomplejado, y opta por un desarrollo dificultador de la aplicación de la Ley
Desde el C.E.D.E.H.U., consideraríamos de justicia que el “nuevo” Reglamento lograse la total regularización de los Inmigrantes “sin papeles”.
Pero aún cuando lo lograse –que no lo va a lograr- mantendríamos que el “nuevo” Reglamento es fruto de la acomplejada política del actual gobierno y su partido, frente a las opiniones más reaccionarias en materia de Inmigración. En tal grado, que ni siquiera tiene la honestidad intelectual de definir como política de Regularización lo que denomina “Proceso de Normalización”.
Desde luego, desde tal inicial acomplejada política, servida estaba la insuficiencia del “nuevo” Reglamento.
De este modo, jurídica y políticamente, el Reglamento resulta expresivo de una nueva oportunidad perdida para avanzar en la protección de los Derechos y Libertades, y de las garantías jurídicas de los Inmigrantes.
En especial, para regularizar la situación jurídica de la población inmigrante que vive en el Estado Español sin permiso de residencia y/o de trabajo.
Tampoco soluciona la gravísima problemática de las personas que carecen de todo tipo de documentación, los llamados inexpulsables.
*.-Cuando se profundiza en el estudio del Reglamento, y se analizan metódicamente las declaraciones de sus políticos defensores, no resulta difícil apreciar las pautas discursivas del “populismo” en materia de Inmigración que sirve para estructurar el plano normativo del Reglamento.
En suma, el nuevo Gobierno ha construido un pretendido “nuevo” Reglamento, apelando al “viejo” discurso político relativo a la percepción social sobre la Inmigración. Así un “popularizado consenso” sobre lo que piensa la “mayoría”, y su interpretación del complejo fenómeno de la Inmigración, se pretende elevar a criterio democrático del discurso político sobre la Inmigración.
Desde el C.E.D.E.H.U., y desde la cultura de la universalización, y efectividad material, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, mantenemos que las normas jurídicas en materia de Inmigración deben elaborarse para contribuir a la construcción de sociedades abiertas a la Inmigración, y a la efectividad de los Derechos y Libertades de los Inmigrantes, y su real Integración Social.
Tratar de ampararse en lo que pueda pensar la sociedad para justificar el inmovilismo político-jurídico, es puro populismo, y puro tratamiento encubierto de la rentabilización política del discurso político sobre la Inmigración, en vez de construcción de una Política de Inmigración asentada sobre elementales criterios de Justicia e Igualdad.
*.-El discurso del actual Gobierno, se ha traducido de un modo diáfano en el Reglamento, en una consolidación de la visión de la inmigración como mano de obra. Es decir, se legitima la Inmigración exclusivamente como mano de obra por cuenta ajena, excluyendo de plano al trabajo autónomo.
De este modo, el discurso normativo del “nuevo” Reglamento, no pretende regularizar a los “sin papeles” sino normalizar situaciones de puesto de trabajo en el amplio marco de la Economía sumergida.
En síntesis, el “nuevo” Reglamento se estructura sobre la vieja visión utilitarista de la Inmigración, lo cual para nada puede coadyuvar a la integración y a la creación de un marco jurídico igualitario de sociabilidad.
Es cierto, que de una Ley mala no puede salir un Reglamento bueno, pero no es menos cierto que el Reglamento podría perfectamente haber desarrollado un proceso de regularización amplio, flexible, antiburocrático y garantista.
Así podía haber ampliado la regularización por trabajo autónomo, haber incluido a los familiares directos de los trabajadores que se regularicen, ampliado los mecanismos de regularización por arraigo social y arraigo familiar, simplificado la regulación de la Reagrupación Familiar; y sobre todo, dar salida, de una vez por todas, a la creciente bolsa (se calculan 10.000 personas anualmente) de “inmigrantes indocumentados e inexpulsables”, cuya injusta e inútil regulación solo conducirá a su mantenimiento en la marginalidad y en el semi-esclavismo laboral sumergido.
Por otra parte pone de relieve la intención de un fuerte control de la inmigración que por razones políticas, económicas y sociales está abocado al fracaso, y solo genera sufrimiento e injusticia.
III.- Un análisis crítico puntual
III.1
A)Sobre la “Disposición Transitoria Tercera. Proceso de Normalización”
* La indicada Disposición, ha saltado al universo mediático como una llamada a la esperanza, y los consensualizados defensores de la “Normalización” la han presentado como panacea para resolver la situación de centenares del miles de “sin papeles”.
En realidad se trata de regularizar los puestos de trabajo por cuenta ajena que los empresarios tengan interés en legalizar .Y los que tengan interés habrán de poner mucho empeño de su parte , ya que los requisitos ,plazos y trámites resultan disuasorios.
El análisis de la Disposición no permite ser optimista, aunque desde el C.E.D.E.H.U. desearíamos consideraríamos de justicia que tal Transitoria Tercera llevase a la regularización de todas las personas “sin papeles”. (1)
* La vía de regularización propuesta supone - aun para los que en principio reúnen los requisitos contemplados en esta Disposición Transitoria para obtener una autorización inicial de residencia y trabajo - un atentado contra la dignidad de la persona inmigrante, al dejar el proceso de regularización en manos de los empresarios ,lo que puede dar lugar a que se den situaciones de presión a la baja en las condiciones de remuneración , al “mercado de papeles “ (contrato a cambio de ...), despido o negación de contrato a trabajadores que ya estaban trabajando (en la economía sumergida ), incumplimiento de plazos, etc., y en cualquier caso sometimiento psicológico del inmigrante, al estar su autorización para ser “legal “y para trabajar en manos , como hemos dicho, de los empresarios .(2)
* La consideración de la norma, permite razonablemente pensar que en el propósito gubernamental, dicha Disposición busca primordialmente la “normalización” de los Inmigrantes empleados en el Servicio Doméstico (sector caracterizado por la falta de derechos laborales). Parece como si con mentalidad utilitarista se hubiera descubierto el utilísimo trabajo, a precios a la baja, de asistentes-as, internos-as, cuidadores-as de ancianos, incapaces, inválidos, niños etc. Por ello, en la lectura de la Disposición Transitoria se puede constatar la flexibilización en lo relativo al denominado “servicio del hogar familiar” donde incluso la introducción de términos entrañables como “hogar familiar”, pretende rebajar la dura realidad de tales trabajos.
Lo mismo ocurre con las flexibilizaciones para hostelería y el sector agrario, donde sí puede ser efectiva la flexibilización, a diferencia del sector de la construcción donde difícilmente el empresario, que solo necesita trabajadores por obra determinada, va a poder comprometerse a periodos de seis meses. La norma está alejada de lo que es el mercado laboral en estos momentos.
El que sean estos cuatro sectores, construcción, hostelería, agricultura y servicio doméstico, aquellos en que la norma es más flexible en cuanto a los contratos exigidos, hace pensar en la intención de dirigir el empleo de los inmigrantes hacia dichos sectores que se caracterizan por un mayor grado de precarización. Cabe preguntarse si no es una intención deliberada de etnizar sectores y precariedad.
* En otro orden, el plazo de tres meses resulta excesivamente breve a los efectos de una adecuada planificación empresarial, por lo cual no se entiende que el Reglamento solo haya concedido tan breve plazo.
* La condición y requisito de estar empadronado, con antelación de seis meses a la entrada en vigor del Reglamento, va a dejar fuera del proceso de “normalización al elevado número de “no empadronados” voluntariamente y a las personas que se quisieron empadronar, pero no se les admitió el empadronamiento. Resulta injustamente excluyente el no dar opción a inmigrantes que lleven en suelo español ese o más tiempo, que podrían demostrarlo por otros medios de prueba , pero que no se empadronaron.
* Por otra parte el requisito de que el empresario tenga que comprometerse al mantenimiento de la prestación laboral por un periodo mínimo de seis meses, salvo la excepción del sector agrario, puede retraer a muchos empresarios que tendrán que renunciar a los periodos de prueba, siendo a su vez discutible que por vía de Reglamento se pueda imponer tal compromiso, al afectar al principio legal de libre contratación y al derecho a fijar periodos de prueba.
* La “normalización” excluye además a los trabajadores por cuenta propia, a los familiares, incluso a los menores, y a quienes por circunstancias concretas (embarazadas, enfermos, parados…) no pueden aspirar a un contrato de trabajo en el plazo fijado.
También a aquellos cuyo empleador no disponga de lo que la administración opte por considerar condiciones económicas suficientes, o no esté al corriente de pagos en la Seguridad Social, o simplemente se niegue o sea remiso a realizar la solicitud.
* Especial preocupación plantea la existencia de expedientes de expulsión, puesto que aun cuando está previsto el archivo para el caso de concesión de la autorización de residencia y trabajo, no aparece en el nº 8 de la Transitoria Tercera ninguna previsión de paralización de los expedientes de expulsión, con lo cual puede ocurrir que los agentes policiales traten de materializar expulsiones de “sin papeles” que se encuentren dentro del proceso de “normalización” y en trámite de sus solicitudes.
En suma – y salvo que la Administración regule algo que lo evite- existe un peligroso vacío reglamentario para todo el marco temporal anterior a la concesión de la autorización, que puede conducir a situaciones radicalmente injustas.
* El requisito de la carencia de Antecedentes Penales, tanto en España como en el país de origen, puede ser objeto de crítica desde diversos planos.
Desde la cultura de los Derechos Humanos, el hacer de los antecedentes penales un obstáculo para acceder al trabajo, contraría elementales principios de reinserción social.
En el plano concreto del Reglamento, tal requisito puede plantear un sin fin de injusticias. Y ello por lo siguiente. En primer lugar, existen diversos países que solo emiten certificados de penales si sus ciudadanos los piden personalmente en su país de origen. Con lo cual se crea un obstáculo insuperable en todos esos supuestos. En segundo, existen países africanos que, por diversas circunstancias, (guerras, disturbios, etc.) han visto destruidos gran parte de sus rudimentarios sistemas de archivos de antecedentes. Del mismo modo, especial problema se les plantea a los ciudadanos cuyos países de origen no tengan Consulado ni Embajada en España y deban viajar a ciudades de otros países europeos a solicitarlos.
En otros casos la tardanza de meses en remitir el certificado de penales, ó la no atención a la solicitud, puede ocasionar resultados palmariamente injustos.
Especiales problemas plantea el tema de los antecedentes penales, cuando se trata de delitos políticos camuflados técnicamente bajo la apariencia de delitos comunes.
Así delitos de opinión, de manifestación, especialmente en países con recientes dictaduras, o con actuales dictaduras. Basta pensar en antecedentes penales relativos a dictaduras en Latinoamérica, ó en las actuales en África, ó en Marruecos en relación con delitos de opinión frente a la monarquía.
De igual modo, diversos problemas plantea la cancelación de los antecedentes penales , ya que existen países donde no se produce la cancelación de antecedentes, mientras que en España la cancelación, con los requisitos requeridos, puede producirse de oficio o a instancia de parte.
* Desde luego en el Reglamento para nada se ha previsto cómo dar solución a estos eventuales problemas, ni existe previsión alguna sobre qué tipo de funcionarios especializados ( y con qué formación legal) van a resolver tales cuestiones.
El Reglamento retrasa 6 meses y sin ninguna razón las posibilidades de regularización por arraigo laboral.
El Reglamento es más restrictivo que la ley puesto que condiciona la validez de los permisos obtenidos al alta en la Seguridad Social en el plazo de un mes, lo que puede suponer un perjuicio irreparable para quién por alguna razón no consiga el alta en ese plazo.
B)III.2 La cuestión de los “sin papeles inexpulsables”
Cada vez es mayor el número de “inexpulsables”. Su cálculo total es difícil aunque los órganos policiales tienen datos de los registrados como “inexpulsables”.
Anualmente, desde hace más de cinco años, se calcula que su número se viene incrementando en unos 10.000 anuales.
El Reglamento, en su Artículo 107 los denomina “indocumentados” y el tratamiento regulador previsto carece de todo sentido realista y para nada puede contribuir a su regularización, ya que todo el mecanismo previsto para obtener la Cédula de Inscripción carece de posibilidades reales de aplicación, puesto que precisamente el Art. 107 hace imposible la obtención de dicha Cédula.
Desde el C.E.D.E.H.U. expresamos nuestra realista convicción, de que el único modo de dar solución a la creciente problemática de los “inexpulsables” pasa por su regularización directa ya, mediante la concesión generalizada del permiso de Residencia y Trabajo por cinco años directamente, y después el permiso de Residencia Permanente. De no hacerse, la bolsa de “inexpulsables” se incrementará anualmente, y los problemas de marginalidad, y lucha por la supervivencia, provocaran cada vez más situaciones conflictivas indeseadas, que a su vez contribuirán al incremento indirecto de la xenofobia y la intolerancia, proyectando imágenes distorsionadas del fenómeno inmigratorio.
Por ello, tan inútil Articulo 107 habría de ser modificado a la máxima brevedad, si se quiere solucionar razonablemente la específica problemática de los “inexpulsables”.
III.3 .-El deber de motivación.
Un punto positivo del Reglamento se encuentra en que, con carácter general, se reconoce el Deber de Motivación de todas las resoluciones que se dicten en los distintos procedimientos administrativos.
Ello tiene su importancia, especialmente en relación con las resoluciones denegatorias,
ya que la Motivación se traduce en la expresión de las razones de la decisión que se toma o se acuerda. Además, el deber de motivar dificulta la arbitrariedad de los agentes públicos.
En el Reglamento, el deber de motivación de las resoluciones administrativas se encuentra: en el Art. 13-1 sobre denegación de entrada; en el Art. 29-6 sobre la prórroga de estancia; en el Art. 35-5 sobre la solicitud de autorización de residencia temporal; en el Art. 42-4 para las resoluciones denegatorias en caso de reagrupación familiar; en los Artículos 51-5 y 53-2 sobre residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; y Art. 57 sobre residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada.
Ahora bien, en otros casos no se contempla expresamente el Deber de Motivación de resoluciones denegatorias de autorizaciones, tal como ocurre en el Articulo 20 sobre la prohibición de salida; en el artículo 46 sobre residencia temporal en supuestos excepcionales; en el Articulo 59 sobre residencia temporal y trabajo por cuenta propia; en el Artículo 65 sobre residencia temporal y trabajos trasnacionales; en el Art. 69 relativo a la residencia temporal con la excepción de la autorización de trabajo; y en el Art. 73 sobre residencia permanente.
Ahora bien, desde el C.E.D.E.H.U. entendemos que las resoluciones administrativas, sea cualquiera su clase, deben estar siempre motivadas por virtud del Art. 9-3 de la Constitución que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos; y porque entendemos de aplicación general el Art. 54 de la Ley 30/1992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y ello en base a la Disposición Adicional Segunda del Reglamento.
En materia de visados, y el deber de motivación, es preciso reiterar que el visado no es un acto político o de soberanía, sino un acto administrativo sometido al Derecho Administrativo, por ello la Disposición Adicional Sexta regula el procedimiento en materia de visados, y en el número 5 y 6 se concretan los deberes de motivación de las resoluciones denegatorias de visados.
III.4. Aspectos del Reglamento que endurecen la aplicación de la Ley.
El Reglamento ,al desarrollar y concretar el contenido de la Ley 4/2000 ,no opta por hacerlo con criterios razonablemente equilibrados , sino que parece que se inclina por aumentar lo más posible la “carrera de obstáculos”que el inmigrante debe superar para poder ser persona de “segunda o tercera categoría” en el Estado Español. Detallaremos algunos aspectos :
III.4.a .-)Entrada .-
-La Ley requiere acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. No detalla lo que se puede considerar medio suficiente
-El Reglamento añade acreditar también tener medios para el traslado a otro país o el regreso al de procedencia.( Artº 4 d).
Establece que se sellará el pasaporte de aquellos a quienes se les niegue la entrada, con las consecuencias que esto pueda tener para viajar a otros países.
III.4.b.- Visado de estancia.-
Además de los requisitos generales para la entrada , el Reglamento exige :
-un seguro médico que cubra los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina ,
-disposición de alojamiento en España ,billete con fecha de retorno cerrada .
Y además podrá requerirse :
-acreditación de la residencia en el lugar de la solicitud ,así como vínculos o arraigo en el país de residencia ,
-situación profesional y socioeconómica del solicitante ,
-cumplimiento del retorno en caso de visados anteriores,
-entrevista personal .(Artº 28 )
III.4.c.- Reagrupación familiar .-
-La Ley establece ,dentro de los familiares reagrupables ,los ascendientes del reagrupante o su cónyuge ,cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.
-El Reglamento interpreta “estar a cargo” del reagrupante solamente cuando los ascendientes dependen económicamente de él ,cerrando la puerta a otro tipo de dependencias físicas o psicológicas (no valerse por sí mismos , estar solos ,...) (Artº39. 4 y 5)
- La Ley exige aportar prueba de que disponen de un alojamiento adecuado.
-El Reglamento dispone que esta prueba se justifique solo mediante un informe expedido por la Corporación Local del lugar de residencia del reagrupante, y si ésta no emite en plazo (15 días) , mediante Acta notarial ;y exige detalle del nº de habitaciones , uso que se les va a dar ,condiciones de habitabilidad ,equipamiento ,etc. (Artº 42. e)
-En el caso de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo) el Reglamento establece un derecho a reagrupación familiar más restrictivo , limitándolo a cónyuges ,ascendientes y descendientes por vía directa.(Artº 45. b)
III.4.d.- Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.-
-Tanto la Ley como el Reglamento desarrollan de manera prolija y se esfuerzan en detallar exhaustivamente los procedimientos y casuística por la que el empleador puede solicitar la Autorización inicial de residencia y trabajo para el inmigrante que desea emplear.
No sé si somos conscientes de que esto es como una vuelta a los tiempos de los siervos de la gleba : el “señor” (empleador ) ofrece su protección ( en su mano está el que el inmigrante pueda ser “persona visible” con papeles ), a cambio de que trabaje para él en las condiciones “lógicamente” que él decida. Este planteamiento es terriblemente humillante y entendemos conculca ,cuando menos ,los artículos 4 y 23 de la Declaración Universal de los D.H., como hemos expuesto al comentar la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento .
-Merece la pena comentar que además ,cuando se trata de trabajos de duración determinada (Artº 55 y siguientes ),los requisitos y tramitación harán muy probable que se pase el momento de las campañas agrícolas de temporada sin que se hayan resuelto a tiempo.
- Es especialmente duro el Artº 57. 10 por el cual ,cuando el trabajador ya ha efectuado la entrada en España cumpliendo lo establecido en el Reglamento ,si en el plazo de un mes el empleador no le ha afiliado a la Seguridad Social ,la autoridad competente podrá resolver la extinción de la autorización ,siendo en este caso muy perjudicado el inmigrante.
-El Reglamento deja abiertas las vías a la arbitrariedad en la denegación de concesión de visado (artículos 51.8, 35.3...),sobre todo en relación con las dudas sobre la veracidad de los motivos alegados para solicitarlo.
III.4.e.-Contingente.-
-La Ley establece que los visados para búsqueda de empleo ,además de poderse establecer para hijos o nietos de español de origen ,podrán también ir dirigidos a determinados sectores de actividad u ocupaciones en las condiciones que se determinen”.
-El Reglamento da la posibilidad de limitar la búsqueda a un ámbito territorial , además de a un sector de actividad (Artº 83. 1 ),restringiendo aún más su viabilidad ,y establece también que la selección de las personas que soliciten este tipo de visado se haga en los países de origen por el organismo previsto en el Acuerdo de regulación de flujos correspondiente.
Los visados para la búsqueda de empleo han sido presentados como una oportunidad nueva del llamado “cauce legal” de la inmigración, autorizando para estar tres meses en España para buscar empleo, pero los requisitos y tiempo de validez establecidos los hacen muy restrictivos y poco sugestivos.
III.4.f.-Expulsión.-
-La Ley establece que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas tipificadas como muy graves , o conductas graves de las previstas en los apartados a) ,b) ,c) ,d) ,y f) del Artº 53 , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa ,la expulsión del territorio español , previa tramitación del correspondiente expediente administrativo .
-El Reglamento podía haber aprovechado para matizar y restringir esta posibilidad de expulsión cuando las infracciones son meramente administrativas, como las a) ,b) y c) del mencionado Artº 53 de la Ley ,por ejemplo , y no lo hace .
III.4.g.-Centros de Internamiento
El Reglamento consagra su mantenimiento, y a pesar de proclamar su carácter no penitenciario, ello no deja de ser una mera proclama.
En efecto, se trata de Centros en los que la inspección , dirección , coordinación , gestión y control corresponde al Ministerio de Interior y que será ejercida a través de la Dirección General de la Policíabajo control y vigilancia policial, el estar bajo la competencia de la Dirección General de la Policía, y en los que las llamadas “medidas de Seguridad”, ó “medidas necesarias para asegurar el orden”, no son más que expresiones del orden carcelario general, y de su camuflado carácter de Centros Penitenciarios de Baja Intensidad.
III.4.h.- La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales .
El Reglamento ,que hace un desarrollo bastante detallado del Artº 31.3 de la Ley 4/2000, ha dejado pasar la oportunidad de flexibilizar el arraigo, como causa de regularización.
En su lugar, sospecha del arraigo, hasta el punto de partir en el Art. 45-1 de una presunción de “mala fe del solicitante”.
Tampoco considera el arraigo como instrumento de regularización, sino como supuesto en los que se podrá conceder autorización de residencia temporal por razones de arraigo.
Los casos son los siguientes: 1) Arraigo laboral, requiere acreditar la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, carecer de antecedentes penales y demostrar la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año. 2) Arraigo socio-familiar o socio-laboral, requiere acreditar la permanencia continuada en España durante un mínimo de tres años, carecer de antecedentes penales en España y el país de origen, y contar con un contrato de trabajo, firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud, y cuya duración no sea inferior a un año, y ó bien acreditar vínculos familiares con otros extranjeros residentes, ó bien presentar un informe que acredite su inserción social por el Ayuntamiento en que tenga el inmigrante su domicilio habitual. Desde luego, es criticable el que no se defina el concepto de “permanencia continuada”, ya que ello determina que muchas personas que hayan podido salir de España, por razón de circunstancias graves y urgentes, se vean impedidas de obtener la autorización por el mero hecho de haber tenido que salir de España por una circunstancia urgente y grave. En cuanto a los “vínculos familiares”se debería extender el grado de parentesco tanto a hermanos, como tíos y primos carnales. La “inserción social” debería poder acreditarse no solo por las Juntas Municipales, sino también por las asociaciones de vecinos, comunidades, asociaciones culturales, sindicales, etc. 3) Arraigo de sangre, cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.
Se contemplan después las autorizaciones por Razones de Protección Internacional, por motivos de desplazamientos (casos de desplazados).
Por razones humanitarias, se pueden conceder autorizaciones a) cuando el extranjero haya sido víctima de cierto tipo de delitos; b) cuando el extranjero acredite sufrir una enfermedad sobrevenida grave; c) cuando el extranjero acredite que regresar a su país de origen, para solicitar el visado, implica un peligro para su seguridad o la de su familia.
Por último, el Art. 45-5 establece como posible causa de autorización de residencia el colaborar con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales.
Ahora bien, solo las autorizaciones por razones de arraigo llevan aparejada la autorización de residencia y trabajo. En los demás casos el extranjero tendrá que solicitar la autorización para trabajar.
Por otra parte, los requisitos requeridos para acreditar las condiciones de los supuestos de arraigo, puede hacer inútil el supuesto. Así, en el caso del “arraigo laboral” (del Art. 45-2-a)) el tener que presentar una Resolución Judicial que reconozca la relación laboral, o el presentar una Resolución Administrativa que confirme un Acta de la Inspección de Trabajo, probablemente vaciará de eficacia el tal supuesto de arraigo.
En suma, el procedimiento prevenido para la autorización de Residencia Temporal por circunstancias Excepcionales es un modelo de burocratismo y de rigidez, que posibilita la arbitrariedad de los agentes públicos.
III.4.i.-Silencio administrativo
El Reglamento no aporta ninguna mejora a lo establecido en la Disposición adicional primera de la Ley 4/2000 sobre la consideración del silencio administrativo como desestimación de las solicitudes, con las excepciones contenidas en dicha Disposición adicional.
IV.- CONCLUSIONES
En resumen desde el C.E.D.E.H.U. estimamos lo siguiente:
1.- El Reglamento no es un instrumento al servicio de una política integral en materia de inmigración, estructurable sobre la igualdad de Derechos y Libertades y la Integración Social. Y ello, porque el Reglamento consagra la visión utilitarista de la Inmigración.
2.- El Reglamento no aborda un proceso de regularización de los inmigrantes “sin papeles”, sino una híbrida “normalización laboral” o de “puestos de trabajo” por cuenta ajena, excluyendo a los trabajadores por cuenta propia en situación irregular. En este proceso sigue dejando en manos de los empresarios la obtención de la autorización inicial de residencia y trabajo de los inmigrantes.
3.- El Reglamento olvida la necesidad del significativo incremento de recursos materiales y humanos –suficientes y cualificados- para atender con prontitud y eficacia la gestión de los flujos migratorios, y de los procesos tendentes a solventar administrativamente la “normalización” y las “regularizaciones individuales” por arraigo. En especial, resulta preocupante la insuficiencia de memoria económica, ya que no existe dato alguno sobre recursos, materiales y humanos, destinados a la aplicación integral del nuevo Reglamento. Al momento presente, se desconoce tan siquiera la disposición de recursos materiales y humanos para atender razonablemente bien y con rapidez las previsiones de la Disposición Transitoria Tercera.
4.- El Reglamento profundiza en el tratamiento de la Inmigración, como una cuestión de “control de fronteras” y “control de flujos”, ahondando en la visión policial de un fenómeno social complejo.
5.- El Reglamento contribuye a la legitimación de las percepciones estereotipadas de la Inmigración, ciñendo el fenómeno migratorio a una especie de invasión por parte de personas pobres y conflictivas.
6.- El Reglamento se desentiende de la especial problemática de los “sin papeles-inexpulsables”, cuyo número se incrementa anualmente, y pasan a ser meros objetos sin posibilidades de integración social.
7- El Reglamento, dentro del marco general legislativo vigente, se aparta de una consideración efectiva, y material de la cultura jurídica social y política, que requiere la directa aplicación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del año 1948.
Conviene recordar que la Ley 4/2000 en su Artº.3 dice que : “...Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, etc...” y luego, tanto en su contenido como en su posterior desarrollo a través del Reglamento, se olvidan, cuando menos, los Artículos 1º, 2º, 6º, 7º, 13º, 23º, 28º, ...y se está contribuyendo a crear y justificar “personas de segunda o tercera categoría”.
8.- Y queremos aprovechar el momento en que emitimos este estudio, a unos días del referéndum consultivo sobre el Tratado de la Constitución Europea, para alertar de que si la política de inmigración Comunitaria se va a inspirar en las actuales políticas de sus Estados miembros para implantar en los próximos años una política común de inmigración y asilo ( ver el Capítulo IV –“Espacio de libertad , seguridad y justicia” – del Tratado sobre la Constitución Europea cuyo grado de aceptación va a ser sometido a referéndum en España el 20 de Febrero ) , nuestra legislación no va a ser precisamente un ejemplo a seguir en cuanto al respeto a los derechos humanos .
Y sería en cambio muy deseable que supiéramos llevar a Europa una mirada distinta en estos temas de inmigración , de total respeto a los derechos del ser humano , de hacer caer la idea de la “Europa fortaleza” que en estos momentos tiene primacía y que nos va a llevar a un enrocamiento absurdo , egoísta y peligroso .
Que nuestra política de inmigración sea de libertad , de información , de acogida , de integración, y que los esfuerzos que dedicamos a la construcción de la “Europa fortaleza” los desviemos a una cooperación limpia con terceros países no comunitarios , especialmente del llamado “tercer mundo” , a la condonación de deudas externas, a fomentar el comercio justo, la renta per cápita básica mundial , el acceso a una educación y sanidad básicas para el ser humano , ...etc....a hacer verdad lo de “otro mundo es posible”, para que las personas puedan desarrollarse con dignidad en cualquier lugar del mundo , sin verse forzadas a emigrar .
Madrid, Enero 2005
Notas .-
(1) La situación de las personas indocumentadas - y por tanto invisibles, marginadas y muertas civilmente- , conculcan como mínimo los artículos 6 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos :
“-Artº 6.-Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
“-Artº 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen , sin distinción ,derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”
(2) Lo que entendemos viola , cuando menos, los artículos 4 y 23 de la Declaración Universal de los D.H. :
“-Artº 4.- Nadie estará sometido....ni a servidumbre...
-Artº 23.- Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo...”
Centro de Defensa y Estudio de los Derechos Humanos ( CEDEHU )
Enero 2005
ÍNDICE
I.- Introducción
II.- Consideraciones generales sobre el “nuevo” Reglamento
III.- Un análisis crítico puntual
III.1.- Sobre la Disposición Transitoria Tercera. Proceso de Normalización
III.2.- La cuestión de los “sin papeles inexpulsables”
III.3.-El deber de motivación
III.4.-Aspectos del Reglamento que endurecen la aplicación de la Ley
IV.- CONCLUSIONES
Elaborado por el Centro de Defensa y Estudio de los Derechos Humanos (C.E.D.E.H.U)
I.- Introducción
Al entrar en vigor, el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, desde C.E.D.E.H.U, y desde la concepción universalista de los Derechos Humanos, hemos realizado un análisis crítico que, desde la reflexión jurídica y social, se ocupa del alcance del “nuevo” Reglamento de Extranjería.
Reiteramos que desde el C.E.D.E.H.U. preconizamos a escala global un marco de universal libre circulación de Personas y de universalización de los Derechos Humanos en todas sus vertientes, Civiles, Políticas, Sociales y Culturales.
Por ello la posición del C.E.D.E.H.U. nada tiene que ver con la de los ultraliberales de mercado, que ciñen el núcleo, pretendidamente teórico, de su postura a la metafísica de la autorregulación del mercado laboral.
Para evitar confusiones, se estima preciso resaltar que el C.E.D.E.H.U siempre ha rechazado radicalmente, y en su integridad, la política xenófoba del Partido Popular, y del Gobierno de dicho partido, en materia de inmigración.
Globalmente considerada, la política de los gobiernos del P.P. durante ocho años bien puede calificarse como paradigma del Racismo Institucional, de la Xenofobia militante y de la discriminación en materia de Derechos, Libertades y Garantías de los inmigrantes en España.
Señalado lo anterior, resulta evidente que un análisis crítico del “nuevo” Reglamento no puede desconocer el desolador marco jurídico que, en materia de Derechos y Libertades de los Inmigrantes, ha configurado la normativa jurídica impuesta por los Gobiernos del P.P..Sin ocultar el hecho de que las modificaciones introducidas en la Ley 14/2003 contaron con el apoyo del P.S.O.E..
Por ello, aparece como de urgente necesidad una nueva regulación, con rango de Ley, que de modo coherente proceda a derogar la vigente normativa y establezca un marco legal justo e igualitario.
La necesidad de un nuevo modelo legal resulta ineludible, puesto que si el previo marco legislativo es insuficiente, restrictivo, antigarantista y desconocedor del tratamiento igualitario de los Derechos, Libertades, Deberes y Garantías de los Inmigrantes, jamás un pretendido “nuevo” Reglamento podrá superar el referido marco legal.
II.- Consideraciones generales sobre el “nuevo” Reglamento
*.- Ahora bien, un Reglamento en la técnica jurídica de desarrollo de la Ley no puede introducir limitaciones o restricciones no previstas en la Ley.
Por el contrario, un reglamento puede desarrollar en el sentido extensivo y amplio el alcance de los derechos reconocidos en la ley y sobre todo puede:
a) simplificar los trámites de aplicación, puede ofrecer sencillez en la regulación de trámites, establecer una regulación, concisa y clara, y por tanto limitar la discrecionalidad de los agentes públicos-administrativos
b) desarrollar-ampliar los conceptos jurídicos indeterminados a favor del administrado, evitando así interpretaciones restrictivas, introducir mejoras sustanciales para el desarrollo y aplicación de la Ley, y desde luego, en todas las previsiones legales abiertas, puede por vía reglamentaria configurarse un marco de regulación flexible, abierto, garantista, antiburocrático Por ejemplo el desarrollo administrativo del concepto de arraigo (en sus distintas variantes) puede hacerse en sentido extensivo o en sentido restrictivo.
Es decir un Reglamento puede abrir vías a la concreción garantista de la norma legal, en suma a una aplicación antiburocrática de la norma, y a una configuración de los requisitos reglamentarios desde una óptica de la primacía de la efectividad de los Derechos y Libertades de los Inmigrantes.
Pues bien, el “nuevo” Reglamento de Extranjería nace insuficiente y acomplejado, y opta por un desarrollo dificultador de la aplicación de la Ley
Desde el C.E.D.E.H.U., consideraríamos de justicia que el “nuevo” Reglamento lograse la total regularización de los Inmigrantes “sin papeles”.
Pero aún cuando lo lograse –que no lo va a lograr- mantendríamos que el “nuevo” Reglamento es fruto de la acomplejada política del actual gobierno y su partido, frente a las opiniones más reaccionarias en materia de Inmigración. En tal grado, que ni siquiera tiene la honestidad intelectual de definir como política de Regularización lo que denomina “Proceso de Normalización”.
Desde luego, desde tal inicial acomplejada política, servida estaba la insuficiencia del “nuevo” Reglamento.
De este modo, jurídica y políticamente, el Reglamento resulta expresivo de una nueva oportunidad perdida para avanzar en la protección de los Derechos y Libertades, y de las garantías jurídicas de los Inmigrantes.
En especial, para regularizar la situación jurídica de la población inmigrante que vive en el Estado Español sin permiso de residencia y/o de trabajo.
Tampoco soluciona la gravísima problemática de las personas que carecen de todo tipo de documentación, los llamados inexpulsables.
*.-Cuando se profundiza en el estudio del Reglamento, y se analizan metódicamente las declaraciones de sus políticos defensores, no resulta difícil apreciar las pautas discursivas del “populismo” en materia de Inmigración que sirve para estructurar el plano normativo del Reglamento.
En suma, el nuevo Gobierno ha construido un pretendido “nuevo” Reglamento, apelando al “viejo” discurso político relativo a la percepción social sobre la Inmigración. Así un “popularizado consenso” sobre lo que piensa la “mayoría”, y su interpretación del complejo fenómeno de la Inmigración, se pretende elevar a criterio democrático del discurso político sobre la Inmigración.
Desde el C.E.D.E.H.U., y desde la cultura de la universalización, y efectividad material, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, mantenemos que las normas jurídicas en materia de Inmigración deben elaborarse para contribuir a la construcción de sociedades abiertas a la Inmigración, y a la efectividad de los Derechos y Libertades de los Inmigrantes, y su real Integración Social.
Tratar de ampararse en lo que pueda pensar la sociedad para justificar el inmovilismo político-jurídico, es puro populismo, y puro tratamiento encubierto de la rentabilización política del discurso político sobre la Inmigración, en vez de construcción de una Política de Inmigración asentada sobre elementales criterios de Justicia e Igualdad.
*.-El discurso del actual Gobierno, se ha traducido de un modo diáfano en el Reglamento, en una consolidación de la visión de la inmigración como mano de obra. Es decir, se legitima la Inmigración exclusivamente como mano de obra por cuenta ajena, excluyendo de plano al trabajo autónomo.
De este modo, el discurso normativo del “nuevo” Reglamento, no pretende regularizar a los “sin papeles” sino normalizar situaciones de puesto de trabajo en el amplio marco de la Economía sumergida.
En síntesis, el “nuevo” Reglamento se estructura sobre la vieja visión utilitarista de la Inmigración, lo cual para nada puede coadyuvar a la integración y a la creación de un marco jurídico igualitario de sociabilidad.
Es cierto, que de una Ley mala no puede salir un Reglamento bueno, pero no es menos cierto que el Reglamento podría perfectamente haber desarrollado un proceso de regularización amplio, flexible, antiburocrático y garantista.
Así podía haber ampliado la regularización por trabajo autónomo, haber incluido a los familiares directos de los trabajadores que se regularicen, ampliado los mecanismos de regularización por arraigo social y arraigo familiar, simplificado la regulación de la Reagrupación Familiar; y sobre todo, dar salida, de una vez por todas, a la creciente bolsa (se calculan 10.000 personas anualmente) de “inmigrantes indocumentados e inexpulsables”, cuya injusta e inútil regulación solo conducirá a su mantenimiento en la marginalidad y en el semi-esclavismo laboral sumergido.
Por otra parte pone de relieve la intención de un fuerte control de la inmigración que por razones políticas, económicas y sociales está abocado al fracaso, y solo genera sufrimiento e injusticia.
III.- Un análisis crítico puntual
III.1
A)Sobre la “Disposición Transitoria Tercera. Proceso de Normalización”
* La indicada Disposición, ha saltado al universo mediático como una llamada a la esperanza, y los consensualizados defensores de la “Normalización” la han presentado como panacea para resolver la situación de centenares del miles de “sin papeles”.
En realidad se trata de regularizar los puestos de trabajo por cuenta ajena que los empresarios tengan interés en legalizar .Y los que tengan interés habrán de poner mucho empeño de su parte , ya que los requisitos ,plazos y trámites resultan disuasorios.
El análisis de la Disposición no permite ser optimista, aunque desde el C.E.D.E.H.U. desearíamos consideraríamos de justicia que tal Transitoria Tercera llevase a la regularización de todas las personas “sin papeles”. (1)
* La vía de regularización propuesta supone - aun para los que en principio reúnen los requisitos contemplados en esta Disposición Transitoria para obtener una autorización inicial de residencia y trabajo - un atentado contra la dignidad de la persona inmigrante, al dejar el proceso de regularización en manos de los empresarios ,lo que puede dar lugar a que se den situaciones de presión a la baja en las condiciones de remuneración , al “mercado de papeles “ (contrato a cambio de ...), despido o negación de contrato a trabajadores que ya estaban trabajando (en la economía sumergida ), incumplimiento de plazos, etc., y en cualquier caso sometimiento psicológico del inmigrante, al estar su autorización para ser “legal “y para trabajar en manos , como hemos dicho, de los empresarios .(2)
* La consideración de la norma, permite razonablemente pensar que en el propósito gubernamental, dicha Disposición busca primordialmente la “normalización” de los Inmigrantes empleados en el Servicio Doméstico (sector caracterizado por la falta de derechos laborales). Parece como si con mentalidad utilitarista se hubiera descubierto el utilísimo trabajo, a precios a la baja, de asistentes-as, internos-as, cuidadores-as de ancianos, incapaces, inválidos, niños etc. Por ello, en la lectura de la Disposición Transitoria se puede constatar la flexibilización en lo relativo al denominado “servicio del hogar familiar” donde incluso la introducción de términos entrañables como “hogar familiar”, pretende rebajar la dura realidad de tales trabajos.
Lo mismo ocurre con las flexibilizaciones para hostelería y el sector agrario, donde sí puede ser efectiva la flexibilización, a diferencia del sector de la construcción donde difícilmente el empresario, que solo necesita trabajadores por obra determinada, va a poder comprometerse a periodos de seis meses. La norma está alejada de lo que es el mercado laboral en estos momentos.
El que sean estos cuatro sectores, construcción, hostelería, agricultura y servicio doméstico, aquellos en que la norma es más flexible en cuanto a los contratos exigidos, hace pensar en la intención de dirigir el empleo de los inmigrantes hacia dichos sectores que se caracterizan por un mayor grado de precarización. Cabe preguntarse si no es una intención deliberada de etnizar sectores y precariedad.
* En otro orden, el plazo de tres meses resulta excesivamente breve a los efectos de una adecuada planificación empresarial, por lo cual no se entiende que el Reglamento solo haya concedido tan breve plazo.
* La condición y requisito de estar empadronado, con antelación de seis meses a la entrada en vigor del Reglamento, va a dejar fuera del proceso de “normalización al elevado número de “no empadronados” voluntariamente y a las personas que se quisieron empadronar, pero no se les admitió el empadronamiento. Resulta injustamente excluyente el no dar opción a inmigrantes que lleven en suelo español ese o más tiempo, que podrían demostrarlo por otros medios de prueba , pero que no se empadronaron.
* Por otra parte el requisito de que el empresario tenga que comprometerse al mantenimiento de la prestación laboral por un periodo mínimo de seis meses, salvo la excepción del sector agrario, puede retraer a muchos empresarios que tendrán que renunciar a los periodos de prueba, siendo a su vez discutible que por vía de Reglamento se pueda imponer tal compromiso, al afectar al principio legal de libre contratación y al derecho a fijar periodos de prueba.
* La “normalización” excluye además a los trabajadores por cuenta propia, a los familiares, incluso a los menores, y a quienes por circunstancias concretas (embarazadas, enfermos, parados…) no pueden aspirar a un contrato de trabajo en el plazo fijado.
También a aquellos cuyo empleador no disponga de lo que la administración opte por considerar condiciones económicas suficientes, o no esté al corriente de pagos en la Seguridad Social, o simplemente se niegue o sea remiso a realizar la solicitud.
* Especial preocupación plantea la existencia de expedientes de expulsión, puesto que aun cuando está previsto el archivo para el caso de concesión de la autorización de residencia y trabajo, no aparece en el nº 8 de la Transitoria Tercera ninguna previsión de paralización de los expedientes de expulsión, con lo cual puede ocurrir que los agentes policiales traten de materializar expulsiones de “sin papeles” que se encuentren dentro del proceso de “normalización” y en trámite de sus solicitudes.
En suma – y salvo que la Administración regule algo que lo evite- existe un peligroso vacío reglamentario para todo el marco temporal anterior a la concesión de la autorización, que puede conducir a situaciones radicalmente injustas.
* El requisito de la carencia de Antecedentes Penales, tanto en España como en el país de origen, puede ser objeto de crítica desde diversos planos.
Desde la cultura de los Derechos Humanos, el hacer de los antecedentes penales un obstáculo para acceder al trabajo, contraría elementales principios de reinserción social.
En el plano concreto del Reglamento, tal requisito puede plantear un sin fin de injusticias. Y ello por lo siguiente. En primer lugar, existen diversos países que solo emiten certificados de penales si sus ciudadanos los piden personalmente en su país de origen. Con lo cual se crea un obstáculo insuperable en todos esos supuestos. En segundo, existen países africanos que, por diversas circunstancias, (guerras, disturbios, etc.) han visto destruidos gran parte de sus rudimentarios sistemas de archivos de antecedentes. Del mismo modo, especial problema se les plantea a los ciudadanos cuyos países de origen no tengan Consulado ni Embajada en España y deban viajar a ciudades de otros países europeos a solicitarlos.
En otros casos la tardanza de meses en remitir el certificado de penales, ó la no atención a la solicitud, puede ocasionar resultados palmariamente injustos.
Especiales problemas plantea el tema de los antecedentes penales, cuando se trata de delitos políticos camuflados técnicamente bajo la apariencia de delitos comunes.
Así delitos de opinión, de manifestación, especialmente en países con recientes dictaduras, o con actuales dictaduras. Basta pensar en antecedentes penales relativos a dictaduras en Latinoamérica, ó en las actuales en África, ó en Marruecos en relación con delitos de opinión frente a la monarquía.
De igual modo, diversos problemas plantea la cancelación de los antecedentes penales , ya que existen países donde no se produce la cancelación de antecedentes, mientras que en España la cancelación, con los requisitos requeridos, puede producirse de oficio o a instancia de parte.
* Desde luego en el Reglamento para nada se ha previsto cómo dar solución a estos eventuales problemas, ni existe previsión alguna sobre qué tipo de funcionarios especializados ( y con qué formación legal) van a resolver tales cuestiones.
El Reglamento retrasa 6 meses y sin ninguna razón las posibilidades de regularización por arraigo laboral.
El Reglamento es más restrictivo que la ley puesto que condiciona la validez de los permisos obtenidos al alta en la Seguridad Social en el plazo de un mes, lo que puede suponer un perjuicio irreparable para quién por alguna razón no consiga el alta en ese plazo.
B)III.2 La cuestión de los “sin papeles inexpulsables”
Cada vez es mayor el número de “inexpulsables”. Su cálculo total es difícil aunque los órganos policiales tienen datos de los registrados como “inexpulsables”.
Anualmente, desde hace más de cinco años, se calcula que su número se viene incrementando en unos 10.000 anuales.
El Reglamento, en su Artículo 107 los denomina “indocumentados” y el tratamiento regulador previsto carece de todo sentido realista y para nada puede contribuir a su regularización, ya que todo el mecanismo previsto para obtener la Cédula de Inscripción carece de posibilidades reales de aplicación, puesto que precisamente el Art. 107 hace imposible la obtención de dicha Cédula.
Desde el C.E.D.E.H.U. expresamos nuestra realista convicción, de que el único modo de dar solución a la creciente problemática de los “inexpulsables” pasa por su regularización directa ya, mediante la concesión generalizada del permiso de Residencia y Trabajo por cinco años directamente, y después el permiso de Residencia Permanente. De no hacerse, la bolsa de “inexpulsables” se incrementará anualmente, y los problemas de marginalidad, y lucha por la supervivencia, provocaran cada vez más situaciones conflictivas indeseadas, que a su vez contribuirán al incremento indirecto de la xenofobia y la intolerancia, proyectando imágenes distorsionadas del fenómeno inmigratorio.
Por ello, tan inútil Articulo 107 habría de ser modificado a la máxima brevedad, si se quiere solucionar razonablemente la específica problemática de los “inexpulsables”.
III.3 .-El deber de motivación.
Un punto positivo del Reglamento se encuentra en que, con carácter general, se reconoce el Deber de Motivación de todas las resoluciones que se dicten en los distintos procedimientos administrativos.
Ello tiene su importancia, especialmente en relación con las resoluciones denegatorias,
ya que la Motivación se traduce en la expresión de las razones de la decisión que se toma o se acuerda. Además, el deber de motivar dificulta la arbitrariedad de los agentes públicos.
En el Reglamento, el deber de motivación de las resoluciones administrativas se encuentra: en el Art. 13-1 sobre denegación de entrada; en el Art. 29-6 sobre la prórroga de estancia; en el Art. 35-5 sobre la solicitud de autorización de residencia temporal; en el Art. 42-4 para las resoluciones denegatorias en caso de reagrupación familiar; en los Artículos 51-5 y 53-2 sobre residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; y Art. 57 sobre residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada.
Ahora bien, en otros casos no se contempla expresamente el Deber de Motivación de resoluciones denegatorias de autorizaciones, tal como ocurre en el Articulo 20 sobre la prohibición de salida; en el artículo 46 sobre residencia temporal en supuestos excepcionales; en el Articulo 59 sobre residencia temporal y trabajo por cuenta propia; en el Artículo 65 sobre residencia temporal y trabajos trasnacionales; en el Art. 69 relativo a la residencia temporal con la excepción de la autorización de trabajo; y en el Art. 73 sobre residencia permanente.
Ahora bien, desde el C.E.D.E.H.U. entendemos que las resoluciones administrativas, sea cualquiera su clase, deben estar siempre motivadas por virtud del Art. 9-3 de la Constitución que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos; y porque entendemos de aplicación general el Art. 54 de la Ley 30/1992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y ello en base a la Disposición Adicional Segunda del Reglamento.
En materia de visados, y el deber de motivación, es preciso reiterar que el visado no es un acto político o de soberanía, sino un acto administrativo sometido al Derecho Administrativo, por ello la Disposición Adicional Sexta regula el procedimiento en materia de visados, y en el número 5 y 6 se concretan los deberes de motivación de las resoluciones denegatorias de visados.
III.4. Aspectos del Reglamento que endurecen la aplicación de la Ley.
El Reglamento ,al desarrollar y concretar el contenido de la Ley 4/2000 ,no opta por hacerlo con criterios razonablemente equilibrados , sino que parece que se inclina por aumentar lo más posible la “carrera de obstáculos”que el inmigrante debe superar para poder ser persona de “segunda o tercera categoría” en el Estado Español. Detallaremos algunos aspectos :
III.4.a .-)Entrada .-
-La Ley requiere acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. No detalla lo que se puede considerar medio suficiente
-El Reglamento añade acreditar también tener medios para el traslado a otro país o el regreso al de procedencia.( Artº 4 d).
Establece que se sellará el pasaporte de aquellos a quienes se les niegue la entrada, con las consecuencias que esto pueda tener para viajar a otros países.
III.4.b.- Visado de estancia.-
Además de los requisitos generales para la entrada , el Reglamento exige :
-un seguro médico que cubra los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina ,
-disposición de alojamiento en España ,billete con fecha de retorno cerrada .
Y además podrá requerirse :
-acreditación de la residencia en el lugar de la solicitud ,así como vínculos o arraigo en el país de residencia ,
-situación profesional y socioeconómica del solicitante ,
-cumplimiento del retorno en caso de visados anteriores,
-entrevista personal .(Artº 28 )
III.4.c.- Reagrupación familiar .-
-La Ley establece ,dentro de los familiares reagrupables ,los ascendientes del reagrupante o su cónyuge ,cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.
-El Reglamento interpreta “estar a cargo” del reagrupante solamente cuando los ascendientes dependen económicamente de él ,cerrando la puerta a otro tipo de dependencias físicas o psicológicas (no valerse por sí mismos , estar solos ,...) (Artº39. 4 y 5)
- La Ley exige aportar prueba de que disponen de un alojamiento adecuado.
-El Reglamento dispone que esta prueba se justifique solo mediante un informe expedido por la Corporación Local del lugar de residencia del reagrupante, y si ésta no emite en plazo (15 días) , mediante Acta notarial ;y exige detalle del nº de habitaciones , uso que se les va a dar ,condiciones de habitabilidad ,equipamiento ,etc. (Artº 42. e)
-En el caso de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo) el Reglamento establece un derecho a reagrupación familiar más restrictivo , limitándolo a cónyuges ,ascendientes y descendientes por vía directa.(Artº 45. b)
III.4.d.- Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.-
-Tanto la Ley como el Reglamento desarrollan de manera prolija y se esfuerzan en detallar exhaustivamente los procedimientos y casuística por la que el empleador puede solicitar la Autorización inicial de residencia y trabajo para el inmigrante que desea emplear.
No sé si somos conscientes de que esto es como una vuelta a los tiempos de los siervos de la gleba : el “señor” (empleador ) ofrece su protección ( en su mano está el que el inmigrante pueda ser “persona visible” con papeles ), a cambio de que trabaje para él en las condiciones “lógicamente” que él decida. Este planteamiento es terriblemente humillante y entendemos conculca ,cuando menos ,los artículos 4 y 23 de la Declaración Universal de los D.H., como hemos expuesto al comentar la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento .
-Merece la pena comentar que además ,cuando se trata de trabajos de duración determinada (Artº 55 y siguientes ),los requisitos y tramitación harán muy probable que se pase el momento de las campañas agrícolas de temporada sin que se hayan resuelto a tiempo.
- Es especialmente duro el Artº 57. 10 por el cual ,cuando el trabajador ya ha efectuado la entrada en España cumpliendo lo establecido en el Reglamento ,si en el plazo de un mes el empleador no le ha afiliado a la Seguridad Social ,la autoridad competente podrá resolver la extinción de la autorización ,siendo en este caso muy perjudicado el inmigrante.
-El Reglamento deja abiertas las vías a la arbitrariedad en la denegación de concesión de visado (artículos 51.8, 35.3...),sobre todo en relación con las dudas sobre la veracidad de los motivos alegados para solicitarlo.
III.4.e.-Contingente.-
-La Ley establece que los visados para búsqueda de empleo ,además de poderse establecer para hijos o nietos de español de origen ,podrán también ir dirigidos a determinados sectores de actividad u ocupaciones en las condiciones que se determinen”.
-El Reglamento da la posibilidad de limitar la búsqueda a un ámbito territorial , además de a un sector de actividad (Artº 83. 1 ),restringiendo aún más su viabilidad ,y establece también que la selección de las personas que soliciten este tipo de visado se haga en los países de origen por el organismo previsto en el Acuerdo de regulación de flujos correspondiente.
Los visados para la búsqueda de empleo han sido presentados como una oportunidad nueva del llamado “cauce legal” de la inmigración, autorizando para estar tres meses en España para buscar empleo, pero los requisitos y tiempo de validez establecidos los hacen muy restrictivos y poco sugestivos.
III.4.f.-Expulsión.-
-La Ley establece que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas tipificadas como muy graves , o conductas graves de las previstas en los apartados a) ,b) ,c) ,d) ,y f) del Artº 53 , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa ,la expulsión del territorio español , previa tramitación del correspondiente expediente administrativo .
-El Reglamento podía haber aprovechado para matizar y restringir esta posibilidad de expulsión cuando las infracciones son meramente administrativas, como las a) ,b) y c) del mencionado Artº 53 de la Ley ,por ejemplo , y no lo hace .
III.4.g.-Centros de Internamiento
El Reglamento consagra su mantenimiento, y a pesar de proclamar su carácter no penitenciario, ello no deja de ser una mera proclama.
En efecto, se trata de Centros en los que la inspección , dirección , coordinación , gestión y control corresponde al Ministerio de Interior y que será ejercida a través de la Dirección General de la Policíabajo control y vigilancia policial, el estar bajo la competencia de la Dirección General de la Policía, y en los que las llamadas “medidas de Seguridad”, ó “medidas necesarias para asegurar el orden”, no son más que expresiones del orden carcelario general, y de su camuflado carácter de Centros Penitenciarios de Baja Intensidad.
III.4.h.- La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales .
El Reglamento ,que hace un desarrollo bastante detallado del Artº 31.3 de la Ley 4/2000, ha dejado pasar la oportunidad de flexibilizar el arraigo, como causa de regularización.
En su lugar, sospecha del arraigo, hasta el punto de partir en el Art. 45-1 de una presunción de “mala fe del solicitante”.
Tampoco considera el arraigo como instrumento de regularización, sino como supuesto en los que se podrá conceder autorización de residencia temporal por razones de arraigo.
Los casos son los siguientes: 1) Arraigo laboral, requiere acreditar la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, carecer de antecedentes penales y demostrar la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año. 2) Arraigo socio-familiar o socio-laboral, requiere acreditar la permanencia continuada en España durante un mínimo de tres años, carecer de antecedentes penales en España y el país de origen, y contar con un contrato de trabajo, firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud, y cuya duración no sea inferior a un año, y ó bien acreditar vínculos familiares con otros extranjeros residentes, ó bien presentar un informe que acredite su inserción social por el Ayuntamiento en que tenga el inmigrante su domicilio habitual. Desde luego, es criticable el que no se defina el concepto de “permanencia continuada”, ya que ello determina que muchas personas que hayan podido salir de España, por razón de circunstancias graves y urgentes, se vean impedidas de obtener la autorización por el mero hecho de haber tenido que salir de España por una circunstancia urgente y grave. En cuanto a los “vínculos familiares”se debería extender el grado de parentesco tanto a hermanos, como tíos y primos carnales. La “inserción social” debería poder acreditarse no solo por las Juntas Municipales, sino también por las asociaciones de vecinos, comunidades, asociaciones culturales, sindicales, etc. 3) Arraigo de sangre, cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.
Se contemplan después las autorizaciones por Razones de Protección Internacional, por motivos de desplazamientos (casos de desplazados).
Por razones humanitarias, se pueden conceder autorizaciones a) cuando el extranjero haya sido víctima de cierto tipo de delitos; b) cuando el extranjero acredite sufrir una enfermedad sobrevenida grave; c) cuando el extranjero acredite que regresar a su país de origen, para solicitar el visado, implica un peligro para su seguridad o la de su familia.
Por último, el Art. 45-5 establece como posible causa de autorización de residencia el colaborar con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales.
Ahora bien, solo las autorizaciones por razones de arraigo llevan aparejada la autorización de residencia y trabajo. En los demás casos el extranjero tendrá que solicitar la autorización para trabajar.
Por otra parte, los requisitos requeridos para acreditar las condiciones de los supuestos de arraigo, puede hacer inútil el supuesto. Así, en el caso del “arraigo laboral” (del Art. 45-2-a)) el tener que presentar una Resolución Judicial que reconozca la relación laboral, o el presentar una Resolución Administrativa que confirme un Acta de la Inspección de Trabajo, probablemente vaciará de eficacia el tal supuesto de arraigo.
En suma, el procedimiento prevenido para la autorización de Residencia Temporal por circunstancias Excepcionales es un modelo de burocratismo y de rigidez, que posibilita la arbitrariedad de los agentes públicos.
III.4.i.-Silencio administrativo
El Reglamento no aporta ninguna mejora a lo establecido en la Disposición adicional primera de la Ley 4/2000 sobre la consideración del silencio administrativo como desestimación de las solicitudes, con las excepciones contenidas en dicha Disposición adicional.
IV.- CONCLUSIONES
En resumen desde el C.E.D.E.H.U. estimamos lo siguiente:
1.- El Reglamento no es un instrumento al servicio de una política integral en materia de inmigración, estructurable sobre la igualdad de Derechos y Libertades y la Integración Social. Y ello, porque el Reglamento consagra la visión utilitarista de la Inmigración.
2.- El Reglamento no aborda un proceso de regularización de los inmigrantes “sin papeles”, sino una híbrida “normalización laboral” o de “puestos de trabajo” por cuenta ajena, excluyendo a los trabajadores por cuenta propia en situación irregular. En este proceso sigue dejando en manos de los empresarios la obtención de la autorización inicial de residencia y trabajo de los inmigrantes.
3.- El Reglamento olvida la necesidad del significativo incremento de recursos materiales y humanos –suficientes y cualificados- para atender con prontitud y eficacia la gestión de los flujos migratorios, y de los procesos tendentes a solventar administrativamente la “normalización” y las “regularizaciones individuales” por arraigo. En especial, resulta preocupante la insuficiencia de memoria económica, ya que no existe dato alguno sobre recursos, materiales y humanos, destinados a la aplicación integral del nuevo Reglamento. Al momento presente, se desconoce tan siquiera la disposición de recursos materiales y humanos para atender razonablemente bien y con rapidez las previsiones de la Disposición Transitoria Tercera.
4.- El Reglamento profundiza en el tratamiento de la Inmigración, como una cuestión de “control de fronteras” y “control de flujos”, ahondando en la visión policial de un fenómeno social complejo.
5.- El Reglamento contribuye a la legitimación de las percepciones estereotipadas de la Inmigración, ciñendo el fenómeno migratorio a una especie de invasión por parte de personas pobres y conflictivas.
6.- El Reglamento se desentiende de la especial problemática de los “sin papeles-inexpulsables”, cuyo número se incrementa anualmente, y pasan a ser meros objetos sin posibilidades de integración social.
7- El Reglamento, dentro del marco general legislativo vigente, se aparta de una consideración efectiva, y material de la cultura jurídica social y política, que requiere la directa aplicación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del año 1948.
Conviene recordar que la Ley 4/2000 en su Artº.3 dice que : “...Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, etc...” y luego, tanto en su contenido como en su posterior desarrollo a través del Reglamento, se olvidan, cuando menos, los Artículos 1º, 2º, 6º, 7º, 13º, 23º, 28º, ...y se está contribuyendo a crear y justificar “personas de segunda o tercera categoría”.
8.- Y queremos aprovechar el momento en que emitimos este estudio, a unos días del referéndum consultivo sobre el Tratado de la Constitución Europea, para alertar de que si la política de inmigración Comunitaria se va a inspirar en las actuales políticas de sus Estados miembros para implantar en los próximos años una política común de inmigración y asilo ( ver el Capítulo IV –“Espacio de libertad , seguridad y justicia” – del Tratado sobre la Constitución Europea cuyo grado de aceptación va a ser sometido a referéndum en España el 20 de Febrero ) , nuestra legislación no va a ser precisamente un ejemplo a seguir en cuanto al respeto a los derechos humanos .
Y sería en cambio muy deseable que supiéramos llevar a Europa una mirada distinta en estos temas de inmigración , de total respeto a los derechos del ser humano , de hacer caer la idea de la “Europa fortaleza” que en estos momentos tiene primacía y que nos va a llevar a un enrocamiento absurdo , egoísta y peligroso .
Que nuestra política de inmigración sea de libertad , de información , de acogida , de integración, y que los esfuerzos que dedicamos a la construcción de la “Europa fortaleza” los desviemos a una cooperación limpia con terceros países no comunitarios , especialmente del llamado “tercer mundo” , a la condonación de deudas externas, a fomentar el comercio justo, la renta per cápita básica mundial , el acceso a una educación y sanidad básicas para el ser humano , ...etc....a hacer verdad lo de “otro mundo es posible”, para que las personas puedan desarrollarse con dignidad en cualquier lugar del mundo , sin verse forzadas a emigrar .
Madrid, Enero 2005
Notas .-
(1) La situación de las personas indocumentadas - y por tanto invisibles, marginadas y muertas civilmente- , conculcan como mínimo los artículos 6 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos :
“-Artº 6.-Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
“-Artº 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen , sin distinción ,derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”
(2) Lo que entendemos viola , cuando menos, los artículos 4 y 23 de la Declaración Universal de los D.H. :
“-Artº 4.- Nadie estará sometido....ni a servidumbre...
-Artº 23.- Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo...”
